Ухвала суду № 73208680, 02.04.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 148/81/17

Провадження №11-кп/772/386/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Ващук В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого судді: Ващук В.П.

судів: ОСОБА_2, ОСОБА_3

зі секретарем: Доценко М.І.

розглянув «02» квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 12016020310000696 від 18.11.2016 року по обвинуваченню

ОСОБА_4 ,

народження 1993 року 10 місяця 25 дня,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1,

українця, громадянина України,

раніше судимого:

-28.01.2013 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком 1 рік;

-13.11.2013 року Гайсинськм районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

-25.02.2014 року Немирівським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

-17.03.2016 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3, 70 ч.1, ч. 4 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання;

-21.06.2017 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі,

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_5,

народження 1993 року 05 місяця 06 дня,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2,

українця, громадянина України, в силу ст. 89

КК України раніше не судимого,

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_6,

народження 1996 року 05 місяця 19 дня,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2,

українця, громадянина України,

раніше судимого:

-21.06.2017 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_7,

народження 1996 року 04 місяця 28 дня,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора: Миколайчука Д.Г.

обвинувачених: ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8

захисників – адвокатів: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12, апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника – адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року, -

В с т а н о в и в:

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_4 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням вироку Ладижинського міського суду від 21.06.2017 року, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши покарання частково відбуте за попереднім вироком, остаточну міру покарання ОСОБА_4 призначено у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 слід рахувати з 17.03.2017 року, зарахувавши строк перебування під вартою та строк відбування покарання за попереднім вироком від 21.06.2017 року, в строк відбування остаточного покарання.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов’язки:

-періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавленян волі на строк 3 роки.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.06.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, постановлений до проголошення даного вироку, яким останнього звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, виконується самостійно.

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Стягнуто в рівних частках з обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_8, Л.барчука Д.В. та ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертизи в сумі 439, 80 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 17.11.2016 о 03:30 год. приїхали на автомобілі марки ВАЗ 2107, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_7, до смт. Кирнасівка, Тульчинського району, a саме до магазину «Супер маркет», що знаходиться по вул. Комсомольська 11, смт. Кирнасівка та який належить ОСОБА_13, з метою крадіжки чужого майна.

Реалізуючи свої злочинні умисли на крадіжку чужого майна, ОСОБА_4 підійшов до вхідних дверей магазину «Супер маркет» та за допомогою викрутки відкрив вхідні двері магазину, таким чином проник до магазину. Проникнувши до магазину, ОСОБА_4, з корисливих мотивів, таємно, повторно, навмисно викрав з магазину музикальний цент SONY CFD - DW 560 S, ринкова вартість якого згідно висновку експерта №1493 від 28.11.2016 становить 715,50 грн. та грошові кошти в сумі 100 гривень із каси. Після цього ОСОБА_4 заніс вказані речі до автомобіля марки ВАЗ 2107, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1, в якому знаходився водій вказаного автомобіля ОСОБА_7 Після чого ОСОБА_4, разом із ОСОБА_8 зайшли до приміщення вказаного магазину, звідки з корисливих мотивів, таємно, навмисно викрали платіжний термінал для самообслуговування №1412, який згідно довідки виданої «ФОП ОСОБА_14І.» коштує 34 560 грн., та в якому знаходились 3 500 грн., що належить ОСОБА_15 ОСОБА_4, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_6 перенесли його до автомобіля марки ВАЗ 2107, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1, в якому знаходився водій вказаного автомобіля ОСОБА_7

Після вказаних дій ОСОБА_4 разом з ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на автомобілі марки ВАЗ 2107, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 поїхали в м. Гайсин, Вінницької області, де біля одного із гаражів пошкодили термінал для самообслуговування №1412, для того, щоб вийняти з нього грошові кошти та після вказаних дій поділили викрадені речі наступним чином: ОСОБА_4 отримав 1000 грн. та музикальний цент SONY CFD - DW 560 S, ОСОБА_6 отримав 1000 грн. та сенсорний монітор, пристрій для прийому грошових коштів від терміналу, ОСОБА_7 отримав 495 грн. та блок живлення, два кулери від вказаного терміналу, ОСОБА_8 отримав 1000 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_4 з ОСОБА_7, ОСОБА_6, та ОСОБА_8 завдали матеріального збитку потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 815,50 грн. та потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 38 060 грн.

Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу із змінами, в якій не оспорюючи юридичної кваліфікації вчиненого ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ставить питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.1.22017 року , в зв’язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_6 в резолютивній частині вироку не зазначив вимоги вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи кваліфікацію своїх дій, ставить питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року відносно нього, в частині призначення покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість. Просить призначити покарання відповідно до ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням , встановивши іспитовий строк.

Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_7 мотивує тим, що суд при призначенні покарання не врахував усі пом’якшуючи його вину обставини, а саме шкода потерпілим відшкодована в повному обсязі, потерпілі претензій до нього не мають, крім того просили суд суворо не карати, також зазначає, що вину у вчиненні злочину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному, має постійне місце роботи , де характеризується тільки з позитивної сторони.

В апеляційній скарзі захисник – адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не оспорюючи кваліфікацію кримінального діяння, у вчиненні якого його підзахисний засуджений, просить змінити вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року , в частині призначення покарання, в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Просить звільнити ОСОБА_6 з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, та відпоівдно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.06.2017 року , та остаточне покарання призначити ОСОБА_6 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника – адвоката ОСОБА_10, які підтримали вимоги, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника – адвокат ОСОБА_11, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі;обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника – адвоката ОСОБА_9, які поклалися на думку суду, обвинуваченого ОСОБА_4, який також поклався на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до задоволення, апеляційна скарга захисника – адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає до задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (кражіка) вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в приміщення - є обґрунтованими.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у таємному викраденні чужого майна (кражіка) вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в приміщення, кваліфікуючою ознакою якого є повторність - є обґрунтованими.

Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об’єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв’язку.

Кваліфікація дій обвинувачениз ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України - є правильною та в апеляційних скаргах не оспорюється.

Таким чином, вина обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у повному обсязі встановлена судом як на підставі свідчень самих обвинувачених , у яких вони повністю визнали себе винуватими, так і на показах потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , та матеріалах кримінального провадження.

Оскільки правильність кваліфікацій дій обвинувачених в апеляційних скаргах не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом’якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом’якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з'ясувати вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.

Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.

Разом з тим слід зазначити, що при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_4, суд вірно врахував суспільну небезпеку скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий та після відбування покарання на шлях виправлення не став, та знову скоїв злочин, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував всі пом’якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, в тому числі і на які посилається сам обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 також врахував всі обставини, що обтяжують покарання, а саме те, що останній раніше судимий за корисливі злочини, на шлях виправлення не бажав ставати та скоїв корисливий злочин

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, а призначене покарання у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, так як неодноразово судимий за корисливі злочини, що вказує до небажання ставати на шлях виправлення, а тому апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги адвоката відсутні.

При призначенні покарання ОСОБА_8 своє рішення про застосування до нього ст.75 КК України, суд обґрунтував, зокрема, тим, що останній позитивно характеризується по місцю проживання, вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому злочині, в силу ст. 89 КК України не судимий.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо можливості звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком , то на думку апеляційного суду , вони є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання в виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, що мають значення для справи та враховувати, що ст.75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

На думку апеляційного суду , такі дії обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_7 усвідомив свою провину, засуджує вчинений ним злочин і прагне виправитися, раніше не судимий. Тому наведене слід оцінювати як його щире каяття, тим паче, що така поведінка винного сприйнята потерпілими .

Апеляційна інстанція погоджується з висновком суду про те, що щире каяття може враховуватися як одна із підстав застосування ст.75 КК України, адже ця обставина позитивно характеризує особу обвинуваченого та істотно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину. Визначення у п.1 ч.1 ст.66 КК України щирого каяття як обставини, що пом’якшує покарання, не перешкоджає врахуванню її і при прийнятті рішення про можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Учасниками судового процесу не оспорюється правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості обвинувачених, разом з тим вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України та роз’яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.06.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення за даним вироком він вчинив до ухвалення щодо нього вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.12. 2017 року.

За таких обставин, кожен вирок повинен виконуватись самостійно, про що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_6 і вказав застосувавши вимоги ч.4 ст. 70 КК України , але посилання в резолютивній частині вироку на вказану норму закону не зробив.

Згідно вимог 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПО С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 –задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 –задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника – адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 –залишити без задоволення.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 –змінити, в зв’язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В резолютивній частині вироку, щодо засудженого ОСОБА_6, при визначенні остаточної міри покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, доповнити посиланням на ч.4 ст. 70 КК України, а саме :

-зазначити про те, що відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 21.06.2017 року щодо ОСОБА_6, яким останнього засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з встановленням іспитового строку на 2 роки, виконувати самостійно.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов’язки :

-періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду –залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно ч.4 ст. 532 КПК України, судові рішення суду апеляційної існтанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: