Рішення № 73164781, 29.03.2018, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/157/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ковбій О.В.,

при секретарі: Васильєвій В.В.,

за участю: представник позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2

представника відповідача - ОСОБА_3

розглянувши в спрощеному провадженні у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення 203/Ол.мр від 27.11.2017 року,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі – позивач, ФОП ОСОБА_4І.) звернувся з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі – відповідач, УДАБІ у Херсонській області), у якому просить визнати протиправним та скасувати рішення від 27.11.2017 р. № 203/Ол.мр, видане головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Держархбудінспекції у Херсонській області про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Стаціонарна тимчасова споруда (павільйон) по вул. Пролетарська в м. Олешки біля зупинки громадського транспорту (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 122), від 15.08.2017 року №16/2017.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішення відповідача про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди прийнято відповідачем з порушенням вимог діючого законодавства. З посиланням на пп.2.26, 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва, та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 (далі - Порядок), вказує на те, що ними не передбачено скасування паспорту прив'язки тимчасової споруди, проте встановлено можливість призупинення чи анулювання його дії, які у спірних правовідносинах відсутні. Нормами Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 р. № 208/ВР/-94 та Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 р. № 439/2011, не передбачений такий вид санкції або відповідальності суб'єкта містобудування, як скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди. Що стосується порушення п.1.2 Порядку № 44, а саме: абз.2 п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1995 р. № 198, на які вказує відповідач, то вони є помилковими та не ґрунтуються на нормах закону, так як Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не є будівельними нормами в галузі містобудування. Паспорт прив'язки не є рішенням, а тому скасовуючи дію паспорта, відповідач вийшов за межі своїх повноважень та допустив порушення законодавства, здійснивши не передбачені законодавством дії.

Ухвалою суду від 26 січня 2018 року позовна заява фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 була залишена без руху з підстав наявності недоліків в оформленні позовної заяви та доданих до неї документів.

09 лютого 2018 року через канцелярію суду позивачем подано заяву від цієї ж дати, якою повідомлено про усунення недоліків позовної заяви. До супровідного листа додано виправлену позовну заяву та завірені належним чином копії документів, доданих до позовної заяви.

Ухвалами суду від 12 лютого 2018 року відкрито спрощене провадження по справі, призначено дату судового засідання та відмовлено в задоволені клопотання про вжиття заходів забезпечення позову.

02.03.2018 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698). Пункт 5 Порядку № 698 встановлює, що у разі виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності. Згідно пп.15 п.2.1 Посадової інструкції головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області, інспектор відповідно до покладених на нього завдань у визначених законодавством випадках скасовує чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду. Головні інспектори будівельного нагляду відповідно до додатку 6 Порядку № 698 можуть прийняти рішення про скасування, зупинення дії.

Таким чином головний інспектор будівельного нагляду ОСОБА_5 прийняв рішення № 203/Ол.мр від 27.11.2017 р. про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 15.08.2017 р. № 16/2017, в межах своїх повноважень та у спосіб, який передбачений Порядком № 698. Доводи позивача про те, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не відносяться до нормативно-правових актів в галузі містобудування вважає безпідставними, так як Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" не містить вичерпного переліку нормативно-правових актів, якими регулюються відносини у сфері містобудівної діяльності. Вказує на те, що у відповідності до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, підставою для розміщення тимчасової споруди в межах м.Олешки Херсонської області є паспорт прив'язки тимчасової споруди, який видається Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради. Згідно п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць. В той же час у паспорті прив'язки від15.08.2017 р. № 16/2017 відстань до проїзної частини становить 4,28 м. Також не погоджується з твердженнями позивача про те, що паспорт прив'язки не є рішенням, оскільки відповідно до п.п.2.10, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку; паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. Позивач звернувся до Відділу містобудування та архітектури із відповідною заявою, а Відділ містобудування та архітектури, розглянувши заяву, прийняв рішення про видачу паспорта прив'язки ТС, яке виклав у формі відповідно до додатку № 1 Порядку № 244.

В судовому засіданні призначеному на 06 березня 2018 року відмовлено в задоволені клопотання позивача про залучення третьої особи до участі у справі в зв’язку з його необґрунтованістю, протокольною ухвалою суду відкладено розгляд справи на 20 березня 2018 року для надання можливості позивачу ознайомитись з відзивом на позов.

В судовому засіданні, призначеному на 20 березня 2018 року оголошено перерву до 27 березня 2018 року, визнано обов’язковою участь ОСОБА_4 в наступному судовому засіданні.

Протокольною ухвалою в судовому засіданні від 27 березня 2018 року оголошено перерву до 29 березня 2018 року, зобов’язано відповідача надати схеми розміщення тимчасової споруди позивача.

У судовому засідання 29 березня 2018 року представник позивача підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити з викладених у позові підстав.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених ним у відзиві.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 15 серпня 2018 року позивачу видано паспорт прив’язки тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності №16/2017 по вул. Пролетарська в м. Олешки біля зупинки громадського транспорту (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 122).

Відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 30.10.2017 р. № 1655, на підставі листів слідчого СВ Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 від 21.09.2017 р. № 8418/39.1-2017 та від 30.09.2017 р. № 8688/39.1-2017, направлення УДАБІ в Херсонській області від 02.11.2017 р. № 35/а, головними інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ в Херсонській області ОСОБА_5 та ОСОБА_7 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради, за результатами якої складено акт від 24.11.2017 р.

Під час перевірки встановлено, що Відділом під час оформлення та видачі паспортів прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності від 15.08.2017 р. № 14/2017, № 16/2017 та від 19.06.2017 р. № 7/2017, № 8/2017, № 9/2017, № 10/2017, № 11/2017 порушено вимоги п..1.12 Порядку № 244, а саме: вищезазначені паспорти прив'язки ТС відповідно до схем розміщені на відстані ближче 5 м до проїзної частини вулиці Пролетарської в м.Олешки, що є порушенням вимог абз.2 п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 р. № 198: "у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 м, але не ближче ніж 5 м до проїзної частини доріг і вулиць".

На підставі акту перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області ОСОБА_5 прийнято рішення від 27.11.2017 р. № 203/Ол.мр про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Стаціонарна тимчасова споруда (павільйон) по вул. Пролетарська в м. Олешки біля зупинки громадського транспорту (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 122)» від 15.08.2017 №16/2017.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Частиною 2 ст.41-1 Закону № 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.3 ст.41-1 Закону № 3038-VI з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Приписами ч.4 ст.41-1 Закону № 3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об'єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698), відповідно до п.2 якого нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Згідно п.3 Порядку № 698 основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень об'єктів нагляду та об'єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів (п.4 Порядку № 698).

Згідно п.5 Порядку № 698 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об'єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції від 08.09.2015 р. № 987 (в редакції наказу Держархбудінспекції від 12.10.2015 р. № 1112) затверджено Положення про Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Положення), п.1 якого встановлено, що Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області є територіальним органом - структурним підрозділом апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Пунктом 3 Положення визначено, що основними завданнями Управління є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" на території Херсонської області, зокрема: здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - об'єкт нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Управління відповідно до покладених на нього завдань та в межах повноважень, визначених Законом, у сфері державного архітектурно-будівельного нагляду, серед іншого: перевіряє законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок; скасовує чи зупиняє дії рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п.4 Положення).

Відповідно до п.6 Положення від імені Управління здійснювати повноваження, визначені пунктом 4 цього Положення мають право Головні інспектори будівельного нагляду відповідно до посадових обов'язків, визначених посадовими інструкціями.

02.02.2017 р. головою Державної архітектурно-будівельної інспекції України затверджено Посадову інструкцію головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Посадова інструкція).

Пунктом 2.1 Посадової інструкції встановлено, що інспектор відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює державний нагляд за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність" (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; проводить перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, під час провадження об'єктами нагляду містобудівної діяльності; законності рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; у визначених законодавством випадках скасовує чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

З викладеного слідує, що до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду, в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, входить проведення позапланових перевірок уповноваженими органами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і у разі виявлення порушень об'єктами нагляду, скасовувати чи зупиняти дії прийнятих ними рішень.

З матеріалів справи вбачається, що головними інспекторами будівельного нагляду відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 30.10.2017 р. № 1655, на підставі листів слідчого Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 від 21.09.2017 р. № 8418/39.1-2017, від 30.09.2017 р. № 8688/39.1-2017, направлення УДАБІ у Херсонській області від 02.11.2017 р. № 35/а проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради, результати якої оформлено актом від 24.11.2017 р.

Тобто, головними державними інспекторами будівельного нагляду в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду здійснено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради під час видачі Відділом паспортів прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Позивачем не оскаржується правомірність призначення та проведення позапланової перевірки, а вказується на те, що інспектори прийшли до помилкового висновку про наявність порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельним норм, державних стандартів та правил, оскільки Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, на порушення яких вказує відповідач, не є нормативно-правовим актом в галузі містобудування, законодавством не передбачено такого виду санкції або відповідальності суб'єктів містобудування як скасування дії паспорта прив'язки ТМ, а паспорт прив'язки не є рішенням в розумінні приписів нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність.

Суд не погоджується з цими твердженнями позивача виходячи з наступного.

Приписами ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання ч.4 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244).

Згідно п.1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (додаток 1).

Відповідно до п.1.4 Порядку № 244 паспорт прив'язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п.2.2 Порядку № 244).

Згідно п.2.3 Порядку № 244 до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Приписами п.2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до п.2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п.2.7, 2.10 Порядку № 244).

Згідно п.п.2.11, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

З аналізу даних правових норм слідує, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи.

В даному випадку органом, який оформлює паспорт прив'язки тимчасової споруди в межах м.Олешки Херсонської області є Відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області.

Проведеною головними інспекторами будівельного нагляду перевіркою дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час видачі паспортів прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності встановлено, що відповідно до схеми розміщення ТС від 15.08.2017 р., що є додатком до паспорту прив’язки № 16/2017 "Стаціонарна тимчасова споруда (павільйон), по вулиці Пролетарська в м.Олешки біля зупинки громадського транспорту (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 122), відстань до проїзної частини вулиці Пролетарської становить 4,28 м.

Згідно абз.2 п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 р. № 198, у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

При цьому, згідно п.1.12 Порядку № 244 при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Таким чином Відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради при оформленні та видачі паспорта прив'язки ТС від 15.08.2017 р. № 16/2017 порушено п.1.12 Порядку № 244, абз.2 ст.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, оскільки головний фасад ТС розташований на відстані 4,28 м від проїзної частини вулиці Пролетарської.

Суд вважає помилковими доводи позивача про те, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не відносяться до нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність з огляду на наступне.

Положеннями ст.3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, Законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексу реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Преамбулою Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 р. № 2807-IV (далі - Закон N 2807-IV) визначено, що цей Закон визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

У відповідності до ч.1 ст.1 Закону № 2807-IV благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля. В той же час, заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об'єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Відповідно до ст.34 Закону № 2807-IV правила благоустрою території населеного пункту - це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Правила включають, зокрема порядок розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності; порядок здійснення благоустрою та утримання територій об'єктів благоустрою; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів (п.п.1, 7, 8 ч.2 ст.34 Закону № 2807-IV).

Відповідно до п.1 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, ці Правила, серед іншого, поширюються на міські вулиці і дороги загального користування і є обов'язковими для їх власників або уповноважених ними органів, організацій, що здійснюють ремонт і утримання дорожніх об'єктів і користувачів.

Згідно п.4 Єдиних правил мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.

Наведене визначення "малої архітектурної форми" повністю відповідає наведеному вище визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в ч.2 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно п.26 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони встановлено, що розміщення малих архітектурних форм провадиться за дозволами, що видаються: в межах червоних ліній міських вулиць і доріг - відповідними виконавчими органами міських рад, а у мм. Києві та Севастополі міськими державними адміністраціями відповідно до підпункту 9.3 ДБН А 2.2-3-97 за погодженням з уповноваженим підрозділом Національної поліції, дорожньо-експлуатаційними та іншими заінтересованими організаціями.

З аналізу вищевикладених правових норм слідує, що тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої здійснюється на підставі дозвільного документу - паспорта прив'язки, який видає відповідний орган за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, з дотриманням вимог, у тому числі, і Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони.

За таких обставин суд приходить до висновку, що при прийнятті рішення про видачу паспорта прив'язки Відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради повинен був дотримуватися норм щодо розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, закріплених в п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, які за своєю суттю, серед іншого, регулюють і відносини в сфері містобудування.

Суд вважає помилковим твердження позивача про те, що паспорт прив'язки не є рішенням в розумінні нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність, оскільки паспорт прив'язки ТС фактично є дозвільним документом на розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності, який прийнято відповідним органом з питань містобудування та архітектури у формі, згідно додатку № 1 Порядку № 244, та розміщення якого здійснюється з урахуванням всіх наявних планувальних обмежень, передбачених будівельними нормами.

Суд не бере до уваги доводи позивача стосовно того, що відповідач, скасовуючи дію паспорта прив'язки ТС, вийшов за межі своїх повноважень та допустив порушення вимог законодавства, здійснивши не передбачені законодавством дії виходячи з наступного.

Дійсно п.п.2.26 та 2.27 Порядку 244 встановлена можливість призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС. Зокрема, дія паспорта прив'язки призупиняється за таких умов: необхідність проведення планових ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - з обов'язковим попередженням власника ТС за 1 місяць та наданням тимчасового місця для розміщення такої ТС; необхідність проведення аварійних ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - без попередження. Дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

З наведених норм вбачається, що відносини стосовно встановлення ТС, призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС виникають тільки між замовником та органом місцевої влади, а отже питання призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС можливе виключно у відповідних прийнятих рішеннях органів, до яких звертається замовник із відповідною заявою про можливість розміщення ТС.

УДАБІ у Херсонській області не відноситься до органів, які видають паспорти прив'язки ТС, а тому до повноважень головного інспектора не входить призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС. В той же час відповідно до ч.4 ст.41-1 Закону № 3038-VI, п.5 Порядку № 698, п.2.1 Посадової інструкції головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, інспектор відповідно до покладених на нього завдань у визначеному законодавству випадках скасовую чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

В даному випадку, оскаржуване позивачем рішення головним інспектором прийняти за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, а законодавством визначено вичерпний перелік рішень, які головний інспектор може прийняти як захід реагування на виявлені під час здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Тому головний інспектор будівельного нагляду ОСОБА_5 прийняв рішення № 203/Ол.мр від 27.11.2017 р. про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Стаціонарна тимчасова споруда (павільйон), по вулиці Пролетарська в м.Олешки біля зупинки громадського транспорту (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 122).

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги ФОП ОСОБА_4 необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Окремо суд зазначає, що після прийняття відповідачем рішення від 27.11.2017 р. № 203/Ол.мр про скасування дії паспорта прив'язки ТС від 15.08.2017 р. № 16/2017, 29.12.2017 р. рішенням виконавчого комітету Олешківської міської ради від 29.12.2017 р. № 468 "Про дозвіл на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Олешки, по вул. Пролетарській, в районі Житлоселища" ФОП ОСОБА_4 надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності відповідно до паспорта прив'язки ТС "Стаціонарна тимчасова споруда (павільйон) по вулиці Пролетарська в м. Олешки біля зупинки громадського транспорту (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 122)".

Таким чином, на час звернення до суду (позов подано 25.01.2018 р.) позивач вже отримав дозвіл на розміщення ТС, тобто, повністю реалізував своє право на розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 04 квітня 2018 р.

Суддя Ковбій О.В.

кат. 6.1