Вирок № 73154491, 02.04.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 323/1950/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/519/18 Головуючий в 1-й інстанції - Мінаєв М.М.

Єдиний унікальний № 323/1950/17

Категорія - ст. 125 ч.2, 128 КК України Доповідач в 2-й інстанції - Білоконев В.М.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Тютюник М.С., Рассуждай В.Я.,

при секретарі Михайловській Т.І.,

за участю прокурора Кмєть А.Г.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Рябко Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12016080310000317 за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні Кононенка Ю.І. на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 08 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Омельник, Оріхівського району, Запорізької області, громадянина України, освіта середня, працюючого на посаді бригадира тракторної бригади ТОВ «Преображенське», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 125 та ст. 128 КК України, на підставі яких призначено йому покарання за ч. 2 ст. 125 КК України - у виді шести місяців виправних робіт з відрахуванням в дохід держави десяти відсотків заробітку; за ст. 128 КК України - у виді одного року виправних робіт з відрахуванням в дохід держави десяти відсотків заробітку.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за правилами сукупності злочинів, призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді одного року виправних робіт за місцем роботи (Товариство з обмеженою відповідальністю «Преображенське», код ЄДРПОУ 30338510, Запорізька область, Оріхівський район, с. Червона Криниця, вул. Зоряна, б. 1) з відрахуванням в дохід держави десяти відсотків заробітку.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_2 обов'язки протягом іспитового строку періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 компенсацію моральної шкоди, завданої злочином, у розмірі 7000,00 грн. (сім тисяч грн. 00 коп.). В задоволенні решти цивільного позову відмовлено.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 12.03.2016 року, близько 00 год. 00 хв., біля приміщення магазину продуктів № 230 ТОВ «АТБ - Маркет», розташованого по вул. Запорізькій, 57а, в м. Оріхів Запорізької області, між ОСОБА_2 і ОСОБА_5 виникла сварка та словесний конфлікт на ґрунті непорозуміння щодо подальшого спільного відпочинку. В ході вказаного конфлікту ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, протягом декількох хвилин штовхав ОСОБА_2 у груди, намагався схопити його за одяг, не надавав можливості сісти в салон автомобіля, на якому вони приїхали до магазину «АТБ».

ОСОБА_2 спочатку у відповідь на дії ОСОБА_5 протягом декількох хвилин відштовхував його, але потім, діючи на ґрунті неприязних відносин, що раптово виникли в ході цього конфлікту, не передбачивши можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, завдав один удар кулаком в обличчя потерпілого. Внаслідок цього удару ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження у виді садна лівої половини обличчя, закритого перелому кісток носа із незначним зміщенням уламків, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Крім того, внаслідок завданого ОСОБА_2 удару ОСОБА_5 не втримався на ногах та впав, вдарившись потиличною частиною голови об асфальтобетонне покриття, внаслідок чого отримав відкриту черепно-мозкову травму у виді закритого перелому правої скроневої кістки (луски та пірамідки), забою головного мозку легкого ступеня із ушкодженням правого слухового проходу та накопичення крові у пазухах, тобто тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_2 та правильність кваліфікації діяння, вважає, що вирок Оріхівського районного суду від 08.11.2017 відносно останнього є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості.

При призначенні названих видів покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) допускаються поглинення, часткове або повне складання як строків виправних робіт (службового обмеження), так і розмірів відрахувань у доход держави, а за кількома вироками (ст. 71 КК) - лише складання строків цих покарань.

Однак, суд першої інстанції, застосовуючи ч. 1 ст. 70 КК України та призначаючи ОСОБА_2 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за правилами сукупності злочинів у виді одного року виправних робіт за місцем роботи (ТОВ «Преображенське», код ЄДРПОУ 30338510) з відрахуванням в дохід держави десяти відсотків заробітку не враховано той факт, що відрахування у дохід держави у розмірі 10 % заробітку, призначене судом за ст.128 КК України не може поглинути аналогічне покарання у вигляді відрахування у дохід держави у розмірі 10 % заробітку, призначене судом за ч. 2 ст.125 КК України, оскільки у цій частині не є більш суворішим.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, поглинув рівнозначні покарання, визначаючи розмір відрахувань із заробітку засудженого.

Просить вирок Оріхівського районного суду від 08.11.2017 відносно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 125, ст. 128 КК України - скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.125, ст. 128 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 6 місяців виправних робіт з відрахуванням із суми заробітку в доход держави десяти відсотків; за ст. 128 КК України у виді 1 року виправних робіт з відрахуванням із суми заробітку в доход держави п'ятнадцяти відсотків. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за правилами сукупності злочинів, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді одного року виправних робіт за місцем роботи (ТОВ «Преображенське», код ЄДРПОУ 30338510) з відрахуванням в дохід держави п'ятнадцяти відсотків заробітку.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга процесуального прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 125 та ст. 128 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України та за сукупністю злочинів, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 КК України, покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Відповідно до роз'яснень п. п. 13, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні враховувати, що, призначаючи покарання у виді виправних робіт (ст. 57 КК), суд зобов'язаний визначити розмір відрахувань із заробітку. Відсутність вказівки на цей розмір є підставою для скасування вироку. При призначенні названих видів покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) допускаються поглинення, часткове або повне складання як строків виправних робіт (службового обмеження), так і розмірів відрахувань у доход держави, а за кількома вироками (ст. 71 КК) - лише складання строків цих покарань. Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Системний аналіз закону та роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України свідчить про те, що, по-перше, обов'язковим елементом покарання у виді виправних робіт є утримання (відрахування) із суми заробітку винного, які проводяться у прибуток держави в розмірі, встановленому вироком суду, в межах від 10 до 20 %; по - друге, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Враховуючи вищевказане, а також те, що потерпілий ОСОБА_5 отримав відкриту черепно-мозкову травму у виді закритого перелому правої скроневої кістки (луски та пірамідки), колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченомуОСОБА_2 мінімальне відрахування із суми заробітку, за вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а це свідчить про незаконність вироку, у зв'язку з чим вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_2 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню внаслідок м'якості.

Аналіз мотивувальної частини апеляційної скарги прокурора свідчить про те, що останній не оскаржував рішення суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 ст. ст. 75, 76 КК України.

Приймаючи до уваги вищевказане, а також тяжкість вчинених ним злочинів, дані про особу винного, обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_2 без реального відбування покарання, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні Кононенка Ю.І. задовольнити.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 08 листопада 2017 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_2 покарання: за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 6 місяців виправних робіт з відрахуванням із суми заробітку в доход держави десяти відсотків; за ст. 128 КК України у виді 1 року виправних робіт з відрахуванням із суми заробітку в доход держави п'ятнадцяти відсотків.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді одного року виправних робіт за місцем роботи (ТОВ «Преображенське», код ЄДРПОУ 30338510) з відрахуванням в дохід держави п'ятнадцяти відсотків заробітку.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки: протягом іспитового строку періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його оголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Судді: