Рішення № 73128736, 20.02.2018, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2018 року м.Житомир справа № 806/2508/17

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Романченка Є.Ю.,

секретар судового засідання Ткачук А.В.,

за участю: позивача, представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління про визнання незаконними та скасування наказів від 22.08.2017 №437-ос і № 1129-аг, поновлення на військовій службі, стягнення матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ від 22 серпня 2017 року № 437-ос про звільнення з військової служби старшини ОСОБА_3, інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана" в запас Збройних Сил України через службову невідповідність; поновити на військову службу старшину ОСОБА_3, інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана" з моменту звільнення та стягнути на його користь матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 26.10.17 за вказаним позовом відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду.

Під час судового розгляду справи позивачем подано заяву про зміну позовних вимог. За змістом цієї заяви ОСОБА_3 просив суд визнати незаконними та скасувати наказ від 22 серпня 2017 року № 437-ос та наказ № 1129-аг від 22 серпня 2017 року про звільнення з військової служби старшини ОСОБА_3, інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана" в запас Збройних Сил України через службову невідповідність; поновити його на військову службу з моменту звільнення та стягнути на його користь матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Вказану заяву прийнято судом як уточнення позовних вимог.

У обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_3 указував, що накази винесено безпідставно та незаконно. Стверджував, що 22.08.2017 його було незаконно затримано. Особистий обшук і огляд його речей проведено безпідставно та у його відсутність. Виявлена речовина «Канабіс» йому не належала.

Донецьким прикордонним загоном направлено до суду письмові заперечення на позов, у яких зазначено, що позов ОСОБА_3 є безпідставним і необґрунтованим, а тому відповідач просив відмовити йому в задоволенні позовних вимог.

Також представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву. У цьому відзиві відповідач наполягає на тому, що оскаржуваним наказом до позивача з дотриманням вимог Дисциплінарного статуту ЗС України застосовано дисциплінане стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Разом з цим представником відповідача заявлено клопотання про залишення адміністратвиного позову без розгляду у зв'язку з пропущенням позивачем строку звернення до суду.

Ухвалою суду від 20 лютого 2018 року у задоволенні клопотання представника Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління відмовлено, поновлено ОСОБА_3 строк звернення до суду з вимогою про визнання незаконним та скасування наказу Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління від 22.08.2017 № 1129-аг.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили задовольнити, з підстав викладених у позові та заяві.

Представник відповідача, який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, позов не визнав, просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на мотиви письмових заперечень та відзиву у справі.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, з таких підстав.

Безспірно встановлено, що до 22 серпня 2017 року ОСОБА_3 проходив військову службу в Збройних Силах України за контрактом.

Наказами Начальника Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління від 26 вересня 2016 р. № 329-ос та від 31 жовтня 2016 року № 414-ос старшину ОСОБА_3, який прибув з військової частини 1495 м. Житомир, з 26 вересня 2016 року зараховано до списків особового складу загону та всіх видів забезпечення та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії – оператора четвертого відділення інспекторів прикордонної застави (з місцем дислокації н.п. Сартана) оперативно – бойової прикордонної комендатури «Сартана».

19 серпня 2017 року позивачу надано відпустку з виїздом за межі гарнізону на 7 діб, з 20 по 26 серпня 2017 р., про що свідчить квиток Коменданта оперативно – бойової прикордонної комендатури «Сартана» від 19 серпня 2017 р. № 6.

20 серпня 2017 року відповідачем прийнято наказ № 1110-аг, яким призначено службове розслідування за фактом затримання представниками Національної поліції в Донецькій області старшини ОСОБА_3.

В ході проведення службового розслідування встановлено, що 20.08.2017 старшина ОСОБА_3 перебував на залізничному вокзалі м. Маріуполь з метою зустрічі родини. Близько 12:30 20.08.17 представниками лінійного відділу національної поліції затримано старшину ОСОБА_3 в стані алкогольного сп'яніння за порушення громадського порядку, який у свою чергу неадекватно вів себе з представниками Національної поліції. У зв'язку з цим, старшина ОСОБА_3 був запрошений у службове приміщення НП для складання протоколу про адміністративне правопорушення та особистого огляду. Під час догляду в особистих речах військовослужбовця виявлено речовину сіро-зеленого кольору близько 1-го граму (за попередньою інформацією – канабіс).

Зважаючи на викладене, група офіцерів дійшла висновку про наявність в діях старшини ОСОБА_3 складу дисциплінарного правопорушення, що полягало у порушенні вимог законів, нормативно - правових актів та керівних документів, а саме ст.ст. 11, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, п. 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належать оформлення та видача документів, що посвідчують особу, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства інфраструктури України, Головного управління державної служби України від 14.06.2011 N 319/149/145/145, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 червня 2011 р. за N 784/19522, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

На думку групи офіцерів, порушення вказаних вимог законів чи інших нормативно – правових актів та керівних документів знаходяться у причинному зв'язку з встановленим фактом затримання страшини ОСОБА_3 співробітниками Національної поліції. Порушення полягають в тому, що старшина ОСОБА_3 не додержався правил поведінки військовослужбовців, загальновизначених етичних норм поведінки, не утримався від шкідливих для здоров'я звичок, перебував у стані алкогольного сп'яніння в громадському місці, вживав та зберігав наркотичну речовину – тим самим принизив честь та гідність військовослужбовця ДПСУ. Провина у скоєнні старшиною ОСОБА_3 вказаних правопорушень доводиться письмовими поясненнями, копією протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 175 КУпАП.

Результати службового розслідування по факту встановлення причини та обставин затримання працівниками Національної поліції старшини ОСОБА_3 викладені у висновку, який затверджено Начальником Донецького прикордонного загону 21.08.17.

21 серпня 2017 року з інспектором прикордонної служби 2 категорії – оператора прикордонної застави (з м.д.н.п. Сартана) оперативної бойової прикордонної комендатури "Сартана" старшиною ОСОБА_3 проведено бесіду та доведено до старшини ОСОБА_3, що проведено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин затримання його працівниками Національної поліції. Також попереджено про те, що його буде притягнуто до дисциплінарної відповідальності. За результатами бесіди складено аркуш бесіди, який позивачем підписано без заперечень, заяв та клопотань.

22 серпня 2017 року Начальником Донецького прикордонного загону прийнято наказ № 1129-аг "Про результати службового розслідування".

Пунктом 1 цього наказу наказано, за порушення вимог статей 11, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належать оформлення та видача документів, що посвідчують особу, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства інфраструктури України, Головного управління державної служби України від 14.06.2011 N 319/149/145/145, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 червня 2011 р. за N 784/19522, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на інспектора прикордонної служби 2 категорії – оператора прикордонної застави (з м.д.н.п. Сартана) оперативної бойової прикордонної комендатури "Сартана" старшину ОСОБА_3 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

На підставі наказу від 22.08.2017 № 1129-аг, Начальником Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління винесено наказ від 22.08.17 № 437-ос "По особовому складу", яким, зокрема, припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби та виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшину ОСОБА_3 (П-008262), інспектора прикордонної служби 2 категорії – оператора четвертого відділення інспекторів прикордонної застави (з місцем дислокації н.п. Сартана) оперативно – бойової прикордонної комендатури «Сартана», в запас Збройних сил України за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", з 22 серпня 2017 року, без права носіння військової форми одягу.

Не погоджуючись із наказами відповідача від 22.08.17 № 1129-аг "Про результати службового розслідування" та № 437-ос "По особовому складу" в частині, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, з урахуванням наведеного, суд зазначає слідуюче.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (зі змінами та доповненнями, надалі - Дисциплінарний статут).

Згідно зі ст. 1 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст. 2 Дисциплінарного статуту).

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період, а також відносин, що виникають у зв'язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби визначаються Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009.

Згідно зі п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Положення), громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

За змістом пункту 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 548-XIV (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Статут), необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Пунктом 13 Статуту передбачено, що військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.

Кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (п. 16 Статуту).

Відповідно до абз. 1 п. 49 Статуту, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно зі п. 241 вказаного Статуту, кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров'я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Відповідно до п. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Пунктом 51 Дисциплінарного статуту визначено, що на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

е) пониження в посаді;

є) пониження у військовому званні на один ступінь;

ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду;

з) позбавлення сержантського (старшинського) звання;

и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Пунктом 84 Дисциплінарного статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (п. 86 Дисциплінарного статуту).

Положеннями пункту 18 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. N 111 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 р. за N 261/10541 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Інструкція), визначено, що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування (п. 26 Інструкції).

Згідно зі п. п. 24, 27 Інструкції, начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об'єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Відповідно до п. 31 Інструкції, дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Пунктом 30 Інструкції передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно зі п. 33 Інструкції, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому начальнику або звернутися до суду у визначений законом строк.

Аналіз наведених правових норм свідчить на користь висновку, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. При цьому за одне порушення передбачено накладення лише одного стягнення, вид якого обирається з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби. Обираючи крайній вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби, уповноваженим органом повинно бути враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередньої поведінку військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, рішення про накладення на старшину ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення за результатами проведеного службового розслідування мало прийматись з урахуванням обставин вчиненого правопорушення та його наслідків, розміру завданих державі та іншим особам збитків, ступеню вини військовослужбовця, його попередньої поведінки, тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Із змісту висновку службового розслідування та наказу відповідача № 1129-аг від 22 серпня 2017 року видно, що фактичними підставами для висновку про наявність в діях старшини ОСОБА_3 складу дисциплінарного правопорушення слугувало те, що 20.08.17 представниками лінійного відділу національної поліції було затримано старшину ОСОБА_3 в стані алкогольного сп'яніння, який порушував громадський порядок, за що складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 175 КУпАП, та в ході особистого догляду в речах військовослужбовця виявлено речовину сіро-зеленого кольору близько 1-го граму (за попередньою інформацією-канабіс).

У контексті зазначеного, суд відмічає, що дійсно 20.08.17 поліцейським Центрального ВП було складено протокол про адміністративне правопорушення, в якому зафіксовано, що ОСОБА_3 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, а саме гр-н ОСОБА_3 20.08.17 о 11:00 палив тютюнові вироби у невстановленому місці на території залізничного вокзалу у м. Маріуполь, чим порушив громадський порядок.

Постановою по справі про адміністративне правопорушення ГБ № 529220 від 20.08.17 за вчинене адміністративне правопорушення ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності і накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді попередження.

При цьому суд ураховує, що протокол відомостей про перебування позивача в стані алкогольного сп'яніння не містить.

Жодних доказів нетверезого стану позивача або наркотичного чи токсичного сп'яніння 20.08.17 під час перебування в громадському місці ані висновки службового розслідування по факту встановлення причин та обставин затримання працівниками Національної поліції старшини ОСОБА_3, ані матеріали адміністративної справи не містять.

Під час судового розгляду справи підтверджено, що ОСОБА_3 20.08.17 освідування не проходив.

В судовому засіданні позивач пояснив, що 20.08.17, перебуваючи на вихідному дні, вибув з підрозділу до м. Маріуполь для зустрічі сім'ї. Прибувши зранку до м.Маріуполь зайшов до кафе поснідати, де вжив спиртні напої у незначній кількості. Згодом виїхав до залізничного вокзалу міста Маріуполь, де до нього підійшли працівники поліції та попросили пред'явити документи. На виконання вимоги, надано паспорт. У подальшому його провели до окремої кімнати для огляду речей. При цьому позивач стверджував, що його сумку оглянуто без його присутності та повідомлено, що в ній виявлено якусь речовину зеленого кольору. Зазначив, що виявлена в сумці речовина йому не належить. Також працівниками поліції складено протокол про адміністративне правопорушення, а саме за куріння в невстановлених місцях.

Пояснення такого ж змісту позивачем надано Начальнику Донецького прикордонного загону 20.08.17.

За наведених обставин, суд вважає, що факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_3 мав місце 20.08.2017, проте в позаробочий час та не при виконанні обов'язків військової служби.

Посилання відповідача в оскаржуваному наказі від 22.08.17 на виявлення у позивача речовини сіро - зеленого кольору близько 1-го граму (за попередньою інформацією - канабіс) суд оцінює критично, оскільки на момент проведення службового розслідування та накладення на старшину дисциплінарного стягнення факт наявності в особистих речах військовослужбовця наркотичного засобу - канабісу належними доказами підтверджений не був та мав ознаки припущення.

Віднесення речовини рослинного походження до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу підтверджено лише висновком експерта Донецького науково - дослідного експертно - криміналістичного центру від 29.09.17, за результатами проведеної експертизи в межах кримінального провадження № 12017050770002433.

Водночас суд наголошує, що відповідачем факт зберігання позивачем вказаного наркотичного засобу 20.08.17 під час розгляду адміністративної справи не доведено.

Таким чином, єдиним доказом винуватості позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, внаслідок якого на позивача накладено дисциплінарне стягнення наказом № 1129-аг від 22.08.17, є протокол про адміністративне правопорушення за ст. 175-1 КупАП. Однак, жодних негативних наслідків від дій позивача зафіксованих у ньому не настало, збитків державі або фізичним особам позивачем заподіяно не було.

Також суд звертає увагу на те, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі від 22.08.17 № 1129-аг на порушення позивачем вимог ст.ст. 11, 13, 14, 16, 49, 241 Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту, п. 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належать оформлення та видача документів, що посвідчують особу, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства інфраструктури України, Головного управління державної служби України від 14.06.2011 N 319/149/145/145, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 червня 2011 р. за N 784/19522, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, є загальними та неконкретизованими, адже з їх викладу неможливо встановити, які саме службові обов'язки не виконав позивач.

Одночасно суд констатує, що 20.08.17 старшина ОСОБА_3 не перебував при виконанні службових обов'язків, тому, відповідно, він не міг допустити їх невиконання.

Доказів умисного порушення старшиною ОСОБА_3, інспектором прикордонної служби 2 категорії - оператором чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана", службових обов'язків відповідачем не надано.

Також Донецьким прикордонним загоном не обґрунтовано необхідності застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за вчинення порушення передбаченого ст. 175-1 КУпАП.

Беручи до уваги викладене, суд вважає, що під час службового розслідування за фактом затримання старшини ОСОБА_3 не забезпечено повноту, всебічність та об'єктивність його проведення, а рішення начальника Донецького прикордонного загону про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю прийнято без дотримання вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту, застосоване до позивача стягнення не є пропорційним та співрозмірним з тяжкістю вчиненого ним проступку.

Відтак, наказ відповідача від 22 серпня 2017 року № 1129-аг "Про результати службового розслідування" слід визнати протиправним і скасувати.

Стосовно наказу № 437-ос від 22.08.17 у частині припинення (розірвання) контракту, звільнення позивача з військової служби та виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 22 серпня 2017 року.

Згідно зі частиною першою статті 26 Закону № 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби.

Відповідно до частини 2 вказаної статті Закону, звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, зі служби проводиться на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Підпунктом "е" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII установлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Згідно зі приписами ч. 8 ст. 26 Закону № 2232-XII, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків. Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.

За змістом абз. 1 - 3 п. 280 Положення, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Відповідно до п. 292 Положення, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.

Матеріалами справи підтверджено, що спірний наказ № 437-ос від 22.08.17 відповідачем прийнято на підставі наказу начальника Донецького прикордонного загону від 22 серпня 2017 року № 1129-аг, який судом визнано протиправним і скасовано.

Зважаючи на викладене та враховуючи ту обставину, що судом установлено безпідставність накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, суд приходить до висновку, що наказ Начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної Прикордонної служби України від 22 серпня 2017 року № 437-ос у частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_3, інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана", в запас Збройних Сил України через службову невідповідність, також підлягає скасуванню як протиправний.

Відносно поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає слідуюче.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Пунктом 299 Положення визначено, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні. У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

У відповідності до довідки відповідача від 15.01.2018 № 57, грошове забезпечення ОСОБА_3 за два останні місяці роботи (червень та липень 2017 року) становить 28841,80 грн, а тому середньоденний заробіток складає 472,81 грн (28841,80 грн / 61 к.д.).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку з 22 серпня 2017 року до 20 лютого 2018 року, що становить 182 календарних дні.

Таким чином, грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу складає 86051,42 грн (472,81 грн х 182 к.д.).

Отож, позивача необхідно поновити на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_3 є обґрунтованими.

В силу приписів п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць необхідно допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 241-246, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління від 22 серпня 2017 року № 437-ос в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_3, інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сарна", в запас Збройних Сил України через службову невідповідність.

Визнати протиправним і скасувати наказ Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління від 22 серпня 2017 року № 1129-аг.

Поновити ОСОБА_3 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сарна", з 22 серпня 2017 року.

Стягнути з Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління (87521, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Гагаріна, 150-а, ідентифікаційний код 14321726) на користь ОСОБА_3 (11101, Житомирська область, м. Овруч, вул. Т. Шевченка, 55-а, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2017 до 20.02.2018 в сумі 86051,42 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сарна", з 22 серпня 2017 року, та стягнення з Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Є.Ю. Романченко

Повне судове рішення складене 02 березня 2018 року