Ухвала суду № 73099375, 27.03.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 154/2906/15 Провадження № 11-кп/773/58/18 Головуючий у 1 інстанції: Лященко О. В. Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач: Борсук П. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді - Борсука П.П.,

суддів - Денісова В.П., Подолюка В.А.,

з участю секретаря - Павловій Н.А.,

прокурорів - Грицюка Р.П., Родзинюка О.В.,

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників - Антонюка О.С., Шапова С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 вересня 2017 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку смт. Магерів Жовківського району Львівської області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1, громадянку України, з вищою освітою, неодружену, старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, раніше не судиму,

визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю її винуватості у вчиненні даного злочину,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку та жительку АДРЕСА_2, громадянку України, з вищою освітою, одружену, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, головного державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, раніше не судиму,

визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю її винуватості у вчиненні даного злочину.

Запобіжний захід у вигляді застави щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасовано.

Витрати за проведення судово-хімічної експертизи прийнято за рахунок держави.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що відповідно до наказу в.о. начальника Волинської митниці ДФС України № 114-0 від 29.12.2014 року вона, перебуваючи на посаді старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, будучи працівником правоохоронного органу зі спеціальним званням інспектор податкової та митної справи IV рангу, тобто будучи службовою особою, 28.04.2015 року близько 17 год 50 хв на митному посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС України проводила митне оформлення будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий), який перевозив ОСОБА_5 на автомобілі «Volkswagen LT 35» з території Республіки Польщі на територію України.

У цей час у головного державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України ОСОБА_2, яка також перебувала на митному посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, виник умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5 за безперешкодне ввезення вантажу на митну територію України шляхом незастосування нею всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст.ст. 335-337 Митного кодексу України.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5, ОСОБА_2 вступила у попередню змову з ОСОБА_1, внаслідок чого вони розробили злочинний план, згідно якого ОСОБА_1 повинна розмитнити частину митного товару, який ввозиться на територію України з території Республіки Польщі, а ОСОБА_2 - керувати діями ОСОБА_1 з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5

Після цього ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з метою досягнення свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5, повідомили останнього про спосіб ввезення належного йому товару на митну територію України з території Республіки Польщі за заниженим рівнем митної вартості та непроведення митного оформлення товару.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на особисте збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди, 14.05.2015 року близько 19 год 05 хв ОСОБА_1, перебуваючи на посаді старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, у приміщенні митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, в порушення Митного кодексу України та посадових інструкцій розмитнила частину товару, який ввозився на територію України, а саме замість 1500 кг будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий), лише 500 кг зазначеного товару.

14.05.2015 року близько 19 год 10 хв державний інспектор митного посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС України ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1, отримала від ОСОБА_5 1000 доларів США (станом на 14.05.2015 згідно курсу НБУ становить 20570 грн.) за безперешкодне ввезення на митну територію України 1000 кг будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий) з території Республіки Польщі.

Потім ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, не вжила всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст. ст. 335-337 Митного кодексу України, внаслідок чого автомобіль з 1000 кг будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий) з території Республіки Польщі безперешкодно в'їхав на територію України без відповідного митного оформлення.

18.05.2015 року близько 20 год 00 хв під час переміщення з митної території Республіки Польща на митну територію України належного ОСОБА_5 товару, а саме будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий) у кількості 1500 кг, той згідно раніше досягнутої домовленості з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зателефонував останній, яка повідомила ОСОБА_5 про час, коли автомобіль з належним йому товаром повинен заїхати на митну територію посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС України.

Після цього 18.05.2015 року близько 20 год 18 хв ОСОБА_5 підійшов до службового приміщення вищевказаного митного посту, де на той час перебувала ОСОБА_1, та згідно раніше досягнутих домовленостей передав грошові кошти у розмірі 1500 доларів США (станом на 18.05.2015 згідно курсу НБУ становить 31035 грн.), призначені останній та ОСОБА_2 за часткове декларування товару, а саме 1000 кг за заниженим рівнем митної вартості та непроведення митного оформлення товару вагою 500 кг.

ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, не вжила всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст. ст. 335-337 Митного кодексу України, внаслідок чого автомобіль з 1500 кг будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий) з території Республіки Польща безперешкодно в'їхав на територію України без відповідного митного оформлення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що відповідно до наказу в.о. начальника Волинської митниці ДФС України № 114-о від 29.12.2014 вона, перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, будучи працівником правоохоронного органу зі спеціальним званням радник податкової та митної справи II рангу, тобто будучи службовою особою, 28.04.2015 року близько 17 год 50 хв, перебуваючи на митному посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, організовувала проведення митного оформлення будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий), який перевозив ОСОБА_5 на автомобілі «Volkswagen LT 35» з території Республіки Польщі на територію України.

У цей час у головного державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України ОСОБА_2, яка також перебувала на митному посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, виник умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5 за безперешкодне ввезення вантажу на митну територію України шляхом незастосування нею всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст.ст. 335-337 Митного кодексу України.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5, ОСОБА_2 вступила у попередню змову з ОСОБА_1, внаслідок чого вони розробили злочинний план, згідно якого ОСОБА_1 повинна розмитнити частину митного товару, який ввозиться на територію України з території Республіки Польщі, а ОСОБА_2 - керувати діями ОСОБА_1 з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5

Після цього ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з метою досягнення свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_5, повідомили останнього про спосіб ввезення належного йому товару на митну територію України з території Республіки Польщі за заниженим рівнем митної вартості та непроведення митного оформлення товару.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на особисте збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди, 14.05.2015 року близько 19 год 05 хв ОСОБА_1, перебуваючи на посаді старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, у приміщенні митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, в порушення Митного кодексу України та посадових інструкцій розмитнила частину товару, який ввозився на територію України, а саме замість 1500 кг будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий) лише 500 кг зазначеного товару.

14.05.2015 року близько 19 год 10 хв державний інспектор митного посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС України ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1, отримала від ОСОБА_5 1000 доларів США (станом на 14.05.2015 згідно курсу НБУ становить 20570 грн.) за безперешкодне ввезення на митну територію України 1000 кг будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий) з території Республіки Польщі.

Потім ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, не вжила всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст. ст. 335-337 Митного кодексу України, внаслідок чого автомобіль з 1000 кг будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий) з території Республіки Польщі безперешкодно в'їхав на територію України без відповідного митного оформлення.

18.05.2015 року близько 20 год 00 хв під час переміщення з митної території Республіки Польща на митну територію України належного ОСОБА_5 товару, а саме будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий) у кількості 1500 кг, той згідно раніше досягнутої домовленості з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зателефонував останній, яка повідомила ОСОБА_5 про час, коли автомобіль з належним йому товаром повинен заїхати на митну територію посту «Устилуг» Волинської митниці ДФС України.

Після цього 18.05.2015 року близько 20 год 18 хв ОСОБА_5 підійшов до службового приміщення вищевказаного митного посту, де на той час перебувала ОСОБА_1, та згідно раніше досягнутих домовленостей передав грошові кошти у розмірі 1500 доларів США (станом на 18.05.2015 згідно курсу НБУ становить 31035 грн.), призначені останній та ОСОБА_2 за часткове декларування товару, а саме 1000 кг за заниженим рівнем митної вартості та непроведення митного оформлення товару вагою 500 кг.

ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, не вжила всіх можливих форм митного контролю щодо переміщуваних товарів, передбачених ст. ст. 335-337 Митного кодексу України, внаслідок чого автомобіль з 1500 кг будівельної суміші для оздоблення фасадів будинків (пісок кварцовий) з території Республіки Польща безперешкодно в'їхав на територію України без відповідного митного оформлення.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано невинуватими у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні даного злочину.

Таке рішення суд мотивував тим, що зібрані органом досудового розслідування докази, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості обвинувачених, є суперечливими та здобуті з порушенням вимог Глав 4 та 21 КПК України. Показання свідка ОСОБА_5 є непослідовними та нелогічними, а показання інших свідків ні прямо, ні опосередковано не підтверджують вину обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм правопорушення, а тому їх неможливо покласти в основу обвинувачення. Судом у вироку констатовано порушення органом досудового розслідування ст. 266 КПК України, а саме відсутність оригіналів аудіо- та відеозаписів, отриманих під час проведення оперативно-розшукових заходів, які стали підставами для підозри і обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення. Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження отримано достовірні дані, які вказують на можливість використання під час оперативно-розшукових заходів іншої апаратури, ніж фігурує у матеріалах кримінального провадження, а також можливого монтажу оперативних аудіо- та відеозаписів, які надані суду у якості доказів та містяться на компакт- диску з фонограмою. Суд визнав недопустимими та неналежними доказами протокол обшуку на митному посту «Устилуг» від 18.05.2015 року, протокол огляду місця події - митного поста «Устилуг» від 19.05.2015 року, протокол огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_5 від 14.05.2015, протокол видачі грошових коштів ОСОБА_5 та їх огляду, протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, протокол огляду речей і документів 200 доларів США, вилучених у ОСОБА_2 під час обшуку, постанову про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів провадження вказаних грошових коштів - 200 доларів США, а також протокол обшуку митного поста від 18 травня 2015 року, оскільки під час проведення вказаних слідчих дій допущено грубе порушення відповідних норм КПК України. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація ОСОБА_5 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відповідного злочину, а жодних беззаперечних, належних та допустимих доказів про обвинувачення останніх надано не було.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок місцевого суду незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що показання свідка ОСОБА_5 у рішенні суду викладено неповно, з допущенням неточностей. Крім того, вони повністю узгоджуються з показаннями інших свідків - працівників митного поста, яким судом не надано належної оцінки. Стверджує, що винуватість обвинувачених підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 Судом надано неправильну оцінку показанням свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 Зазначає, що ні з висновку експертизи, ні з будь-якого іншого доказу не вбачається про здійснення монтажу аудіоматеріалів. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_2 та ОСОБА_1 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити кожній покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із застосуванням додаткового покарання - позбавлення права займати посади в органах влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки і конфіскацією майна з позбавленням згідно ст. 54 КК України спеціальних звань, а також стягнути з обвинувачених солідарно процесуальні витрати.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисники Антонюк О.С. та Шапов С.О. просять залишити апеляцію без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурорів, які підтримали апеляцію у повному обсязі, обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти її задоволення, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, суд повинні оцінювати докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.

Дотримуючись даної вимоги закону, суд повно і всебічно дослідив усі представлені обвинуваченням докази винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і дав їм належну правову оцінку.

Так, обвинувачена ОСОБА_1 вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала. Вказала, що її та ОСОБА_2 з ОСОБА_5 познайомив спільний знайомий ОСОБА_17, оскільки ОСОБА_5 була необхідна консультація з приводу швидкого розмитнення вантажу. Стверджує, що 28.04.2015 року не проводила митного оформлення товарів, які перевозив ОСОБА_5, та жодних вказівок з цього приводу від ОСОБА_2 не отримувала. 14.05.2015 року вона теж працювала, однак жодного розмитнення товару, вказаного в обвинувальному акті, не здійснювала та коштів не отримувала. 18.05.2015 року також була на зміні, однак заперечила свою причетність до інкримінованих їй дій.

ОСОБА_2 у суді першої та апеляційної інстанцій пояснила, що вину у вчиненні інкримінованого їй злочину не визнає. Зазначила, що зі свідком ОСОБА_5 вона та ОСОБА_1 познайомилися завдяки спільному знайомому ОСОБА_17 на прохання самого ОСОБА_5, аби отримати консультацію з приводу швидкого розмитнення вантажу. Підтвердила, що у вказані в обвинувальному акті дні вона, дійсно, була на зміні, проте заперечила свою причетність до інкримінованих їй дій, оскільки жодного розмитнення вантажів, зазначених в обвинувальному акті, не проводила та жодних коштів не отримувала.

Показання обвинувачених органом досудового розслідування не спростовані.

Твердження прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку апеляційний суд вважає безпідставними.

Висновки суду про те, що надані стороною обвинувачення докази, у тому числі показання свідка ОСОБА_5 є суперечливими та не можуть беззаперечно ствердити про вчинення обвинуваченими ОСОБА_1 і ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є обґрунтованими.

Так, свідок ОСОБА_5 у суді першої інстанції не зміг підтвердити факт наявності у нього 1500 кг кварцового піску, який він 28.04.2015 року перевозив через митний пост «Устилуг» без оформлення митних декларацій. Не надав суду інформації про транспортний засіб «Volkswagen LT 35», а також обставини перетину державного кордону без наявності відповідних документів на право керування даним автомобілем.

Непослідовними є показання даного свідка про написання заяви щодо вчинення вказаного злочину. Спочатку ОСОБА_5 стверджував, що поїхав писати заяву до СБУ у Волинській області в місті Луцьку, а до міста Києва не їздив взагалі. Однак у подальшому заявив, що тривалий час проживав у Києві, і оскільки у СБУ у Волинській області вказана заява прийнята не була, він подав її до СБ України у місті Києві.

Однак, як вбачається з відповіді на адвокатський запит від 04.03.2016 року №1223/30, ОСОБА_5 не проживав у цей період в Києві за вказаною ним адресою. А відповіді на адвокатські запити від 12.02.2016 року № 54/3/Ш-27/23 СБУ у Волинській області та від 12.12.2016 року СБ України № Ш4442/2 свідчать про те, що останній ніколи не звертався з будь-якими заявами до СБУ у Волинській області та СБ України.

Крім того, у суді першої інстанції ОСОБА_5 не повідомив точну кількість грошових коштів, отриману від співробітників СБУ, а також коли повертав їм ці грошові кошти. Його показання щодо сум грошових коштів не відповідають кількості грошових коштів, які зазначені у підписаній ним заяві про злочин.

Недостовірність показань ОСОБА_5 підтверджується інформацією операторів мобільного зв'язку, згідно якої перший 28 квітня 2015 року перебував на території України і її межами не.

Свідки сторони обвинувачення ні прямо, не опосередковано не підтвердили винуватість ОСОБА_1, ОСОБА_2 в отриманні неправомірної вигоди. Їх показання обґрунтовано відхилено та не взято до уваги місцевим судом. З таким висновком погоджується апеляційний суд.

Щодо неврахування судом першої інстанції аудіо- та відеозаписів, отриманих під час проведення оперативно-розшукових заходів, апеляційний суд погоджується з тим, що останні в сукупності з іншими доказами не доводять обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Як вбачається з висновку № 5058/5059 експертизи відео-звукозапису у даному кримінальному провадженні № 154/2906/15 від 16 березня 2017 року, є підстави вважати про використання під час оперативно-розшукових заходів іншої апаратури, ніж та, що міститься у матеріалах кримінального провадження, а також можливого монтажу аудіо- відеозаписів, які надані суду у якості доказів та містяться на компакт- диску з фонограмою.

При апеляційному розгляді провадження встановлено, що всупереч ст. 266 КПК України стороною обвинувачення суду не було надано для дослідження оригіналів вказаної оперативної аудіо-відеоапаратури. Тому, місцевий суд, обґрунтовано прийшов до висновку, що надані стороною обвинувачення копії аудіо- відеоматеріалів не можуть бути визнані допустимими доказами і використані для доведеності винуватості обвинувачених.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

В силу ч.ч. 2, 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання, а також надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Однак у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, а сторона обвинувачення не надала стороні захисту доступ до цього документа. Внаслідок цього перевірити законність дій органу досудового розслідування під час проведення вказаної негласної слідчої(розшукової) дії неможливо.

Положеннями п. 3 ч. 2 ст. 40, ч. 1 ст. 41 КПК України передбачено, що слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам, а останні здійснюють такі слідчі дії за письмовим дорученням слідчого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, таке доручення у них не міститься.

У ході дослідження матеріалів кримінального провадження місцевим судом встановлено, що слідчі дії проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно протоколу обшуку на митному посту «Устилуг» від 18.05.2015 року та протоколу допиту свідка ОСОБА_18 від 18.05.2015 року останні проведені в одному часовому проміжку.

У протоколі обшуку зазначено понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16, проте у цій слідчій дії у якості понятих брали участь ОСОБА_20 і ОСОБА_21, про що вони ствердили під час допиту у суді першої інстанції.

У своїх показаннях свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зазначили, що під час огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_5 від 14.05.2015 року вони були у якості понятих, але самого ОСОБА_5 там не було.

Відсутні докази того, що таку слідчу дію, як видача грошових коштів ОСОБА_5 та їх огляд, проведено у службовому автомобілі у м. Луцьку. Фотокопії купюр, доданих до протоколу, здійснено за допомогою ксероксу «Самсунг М2070W», що з огляду на технічні характеристики останнього у легковому автомобілі є неможливим. На додатках до протоколу відсутні підписи учасників події.

Крім того, у ході апеляційного розгляду встановлено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_2 проведено 18 травня 2015 року не уповноваженою особою, без згоди обвинуваченої. Слідчу дію проведено за її відсутності і в присутності неповнолітніх дітей у нічний час.

Апеляційний суд звертає увагу і на те, що при проведенні обшуку було знайдено дві купюри номіналом по 100 доларів США, внесено номери та серії вказаних купюр, а решта виявлених коштів, у тому числі і в іноземній валюті, слідчим не описувалися та не оглядалися.

18 травня 2015 року проведено обшук митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС України за місцем роботи ОСОБА_2 та ОСОБА_1, при якому останні були відсутні, про що вони підтвердили у місцевому суді.

ОСОБА_1 у своїх поясненнях вказала, що під час освідування ніяких слідів спеціальної речовини у неї виявлено не було. Експерт користувався гумовими рукавичками, які після використання викидав саме в ту урну, із якої через декілька годин працівники прокуратури наполегливо пропонували ОСОБА_2 вийняти грошові кошти. Викладені обставини стверджуються відеозаписом слідчої дії від 19 травня 2015 року, наданим суду стороною захисту.

Крім того, у протоколі освідування ОСОБА_1 не зазначено не тільки конкретного місця, а навіть часу проведення даної слідчої дії.

Оскільки вищезазначені докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції підставно визнано їх недопустимими.

Стороною обвинувачення всупереч вимогам ст.ст. 84, 98, 290 КПК України не надано доступу до речових доказів, а саме предмету неправомірної вигоди (1500 доларів США), які передавалися обвинуваченим та були вилучені в ході проведення обшуків.

Всупереч вимогам ст. 290 КПК України, лише за ухвалою суду під час розгляду справи по суті за клопотанням сторони захисту, сторона обвинувачення надала рішення слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих(розшукових) дій. За таких обставинах, апеляційний суд, вважає, що сторона захисту позбавлена була можливості належним чином будувати стратегію захисту від пред'явленого обвинувачення.

Показання свідків на які місцевий суд послався у судовому рішенні та обґрунтовував свої висновки, відповідають фактичним обставинам справи, і це стверджується звукозаписом судового засідання. Цим показанням судом дана правильна оцінка і з таким висновком погоджується апеляційний суд. Доводи прокурора про невірне викладення показань свідків у вироку безпідставні та не грунтуються на метеріалах кримінального провадження.

Матеріалами кримінального провадження при проведенні обшуку 18 травня 2015 року на території митного поста «Устилуг», а саме в протоколі обшуку ОСОБА_7 та ОСОБА_20 вказані в якості понятих. Їх показання про заперечення присутності під час вказаної слідчої дії правильно покладено місцевим судом в основу визнання недопустимості отриманих доказів внаслідок проведення обшуку.

Місцевим судом обґрунтовано поставлено під сумнів безсторонність і незацікавленість свідка ОСОБА_13, оскільки остання приймала участь, як при проведенні обшуку, так і при огляді та врученні заздалегідь ідентифікованих коштів 14 травня 2015 року.

Апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація злочину. Працівники правоохоронних органів активно сприяли діям ОСОБА_5 Місцевий суд у рішенні належно мотивував свій висновок про провокацію злочину з посиланням на практику Європейського суду з прав людини.

Отже, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх достатності та взаємозв'язку і приймаючи до уваги відсутність доказів, які доводили б вину ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, місцевий суд обґрунтовано виправдав їх на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю їх винуватості у вчиненні даного злочину.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування виправдувального вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді