Постанова № 73016814, 22.03.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/19927/16 Суддя (судді) першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Вівдиченко Т.Р.,

Карпушової О.В.,

при секретарі: Нікітіній А.В.,

за участю:

представника позивача Козченка В.М.,

представника відповідача Морозової В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі філії «Будівельно-монтажна фірма «Укргазпромбуд» на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 10 січня 2018 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі філії «Будівельно-монтажна фірма «Укргазпромбуд» до Антимонопольного комітету Украни, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Енерго», про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Будівельно-монтажна фірма «Укргазпромбуд», звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1555-р/пк-пз від 17.11.2016 р.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 10 січня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав і просив її задовольнити, в той час, як представник відповідача проти цього заперечувала, просила залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду справи представник третьої особи до суду не прибув, що, відповідно до ч. 2 ст.313 КАС України, не є перешкодою для судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, що з'явилися, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1555-р/пк-пз від 17.11.2016 р. задоволено скаргу ТОВ «Трейд Енерго», подану за результатами проведення відкритих торгів з предмету закупівлі «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (Мастильні оливи та мастильні матеріали (олива моторна))», (оголошення №UA-2016-07-20-000287-b).

Вказаним рішенням зобов'язано ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії «Будівельно-монтажна фірма «Укргазпромбуд» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Трейд Енерго» та всі рішення, прийняті після відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Трейд-Енерго» у процедурі закупівлі за лотами №№ 4 та 6 «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (Мастильні оливи та мастильні матеріали (олива моторна)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2016-07-20-000287-b.

Вказане рішення є предметом цього позову, оскільки позивач вважає його протиправним.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відмовляючи у задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач діяв в межах наданих повноважень та на їх виконання, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року N 922-VIII (надалі - Закон N 922-VIII).

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закон N 922-VIII цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до ч. 1,3 ст. 7 цього Закону уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 3 ст. 8 Закону N 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року N 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:

1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

4) надання обов'язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов'язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб'єктам господарювання, об'єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1,4 ст. 10 Закону N 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

- для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

- для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Положеннями ч. 1,2 ст. 12 Закону N 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Статтею 16 Закону N 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як установлено судом першої інстанції, тендерні пропозиції за лотами №№ 4 та 6 подали вісім учасників, в тому числі, ТОВ «Трейд Енерго».

Відповідно до протоколу щодо визначення учасників, яких допущено до аукціону (оцінки) відкритих торгів від 06.10.2016 р. № 105 тендерним комітетом Замовника було вирішено допустити до участі в аукціоні (оцінці) учасників Процедури закупівлі, зокрема, за лотами №№ 4 та 6 наступних учасників: TOB «Укравтозапчастина» (за лотом № 6); TOB «Ойл Груп ЛТД» (за лотом № 6); ТОВ «Трейд Енерго» (за лотами №№ 4 та 6); TOB «Газотрон Трейд»; TOB «Київагронафтотрейд» (за лотом № 4); TOB «Трейдингова компанія «Інгус» (за лотом № 6); ПАТ «НВАТ ВНДІкомпресормаш» (за лотом № 4).

Відповідно до протоколу щодо визначення учасників, яких допущено до аукціону (оцінки) відкритих торгів від 06.10.2016 р. № 105 тендерним комітетом Замовника було вирішено, зокрема, що тендерна пропозиція ТОВ «Трейд Енерго» відповідала кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам та була допущена до оцінки.

Однак, в подальшому відповідно до протоколу щодо відхилення тендерних пропозицій від 20.10.2016 р. № 105/1-вх, тендерним комітетом Замовника було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Трейд Енерго» з посиланням на невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, що полягає в тому, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронній формі на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку - гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації (в новій редакції) по предмету закупівлі, затвердженої Рішенням тендерного комітету Фірми «Укргазпромбуд» (протокол від 09.08.2016 р. № 105) «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (Мастильні оливи та мастильні матеріали (Олива моторна)), код за ДК 16-2010 (19.20.2) (ДК 021:2015 09211000-1)» (надалі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаженням файлів, зокрема, з документами, що підтверджують надання учасником торгів тендерного забезпечення (у разі коли замовник вимагає надання такого забезпечення) згідно з вимогами пункту 2 розділу III цієї тендерної документації.

Згідно з пунктом 2 розділу III Документації «банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку № 6. Гарант відповідає перед Замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається за кожним лотом окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником».

У додатку 6 Документації містяться вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 3 розділу V Документації тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо:

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону N 922-VIII;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону N 922-VIII;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 1 розділу V Документації критерієм оцінки є ціна тендерної пропозиції (в грн. з ПДВ).

Як зазначено позивачем, в складі пропозиції TOB «Трейд Енерго», за лотами №№ 4, 6 було надано банківські гарантії, але при зверненні на ресурс ПАТ КБ «Приватбанк» «Сервіси АЦСК» https://acsk.privatbank.ua (вказаний у гарантіях) для перевірки електронно-цифрового підпису особи, яка підписала гарантію (ОСОБА_6.) на ньому зазначена інформація про відсутність ЕЦП («документ не підписаний»). Аналогічний результат дала перевірка програмою: M.E.DOC, що, на думку замовника, не відповідає умовам тендерної документації.

Однак, як вірно наголошено судом першої інстанції, 06.10.2016 р. позивач вже розглянув тендерну пропозицію ТОВ «Трейд Енерго» під час чого було встановлено відсутність обставин для відхилення пропозиції та прийнято рішення допустити до аукціону TOB «Трейд Енерго», зокрема, за лотами №№ 4 та 6. За підсумками проведених аукціонів тендерна пропозиція TOB «Трейд Енерго» була визнана мінімальною серед усіх інших учасників.

При цьому, згідно листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 3302-06/8257-06 якщо очікувана вартість закупівлі перевищує межі встановлені частиною четвертою статті 10 Закону, замовник до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів, розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у Документації та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям.

Крім того, згідно листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05.08.2016 № 3302-06/24704-06 у разі здійснення закупівлі, очікувана вартість якої перевищує 133 тисячі євро для товарів і послуг та 5150 тисячам євро для робіт, здійснення розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам Документації передує проведенню електронного аукціону.

Колегія суддів вважає доречними доводи ТОВ «Трейд Енерго», що рішення про відхилення тендерної пропозиції в даному випадку Замовник повинен був прийняти до аукціону і відповідно прийняти рішення про недопущення останнього до аукціону.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону N 922-VIII у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч. 4 ст. 10 цього Закону N 922-VIII у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону N 922-VIII у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону N 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином, статтею 30 Закону N 922-VIII передбачений вичерпний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника.

При цьому, така підстава для відхилення пропозиції як не відповідність тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації відсутня.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла вірного висновку, що тендерна пропозиція TOB «Трейд Енерго» відхилена неправомірно.

Крім того, як зазначено представником відповідача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, у зв'язку із технічним збоєм на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель виникли проблеми із завантаження та збереження банківської гарантії. При цьому, станом на 21.10.2016 банківська гарантія TOB «Трейд Енерго» відповідала вимогам тендерної документації.

Окрім того, скаржник був позбавлений можливості оскаржити рішення Замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції.

Згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону N 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій, тоді як розгляд останньої було проведено 06.10.2016 р.

Відповідно до ч. 9 ст. 18 Закону N 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка с складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи і судове рішення ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для скасування судового рішення не вбачається.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі філії «Будівельно-монтажна фірма «Укргазпромбуд» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 10 січня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 27 березня 2018 року.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді Т.Р.Вівдиченко

О.В.Карпушова