Ухвала суду № 72963890, 21.03.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/2163/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача - Кравця О.О.судді -Домусчі С.Д.судді - за участю секретаряКоваля М.П. Сторчака О.О.розглянувши у відкритому судовому засіданні за ініціативою суду питання про витребування доказів у справі при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_5 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2015 року ,прийняту колегією суддів у складі : Токмілової Л.М ,Харченко Ю.В.,Аракелян М.М. о 14.24 год., повний текст складений 21.12.2015 року, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб Міністерства юстиції України, прокурора Приморського району м. Одеси, про визнання протиправним та скасування наказу , поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

УХВАЛИВ:

14.04.2015 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Одеської області, та після уточнення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.03.2015 р. № 210к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_5 з посади прокурора Приморського району м. Одеси у зв'язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗ про П України; поновити ОСОБА_5 на посаді прокурора Приморського району м. Одеси; стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу; зобов'язати Генеральну прокуратуру України звернутись до Міністерства юстиції України з заявою про відкликання інформації про звільнення ОСОБА_5 з посади Прокурора Приморського району м. Одеси у зв'язку з припинення трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2015 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою задовольнити позов.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.04.2016 року було зупинено провадження по справі до набрання законної сили судовим рішеннями Конституційного Суду України за розглядом Конституційних подань 47 народних депутатів України з клопотанням визнати неконституційними частини третю, шосту статті 1, частини першу, другу, третю, четверту, восьму статті 3, пункт 2 частини п`ятої статті 5, пункт 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" та Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади"

10.05.2016 року представником Міністерства юстиції України до Одеського апеляційного адміністративного суду було подано зауваження до журналу судового засідання, яке відбулося 20.04.2016 року та просило розглянути вказане зауваження та внести виправлення до журналу,а саме позицію представника позивача щодо зупинення провадження по справі вказати заперечую" замість "не заперечую".

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.05.2016 року було відновлено провадження у справі для розгляду зауважень до журналу судового засідання.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.05.2016 року були задоволені зауваження до журналу судового засідання та внесено виправлення до журналу судового засідання від 20.04.2016 року, де замість відповіді представника позивача ОСОБА_9 щодо зупинення провадження по справі :"не заперечую" було вказано : "заперечую" .

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.05.2016 року було зупинено провадження по справі до набрання законної сили судовим рішеннями Конституційного Суду України за розглядом Конституційних подань 47 народних депутатів України з клопотанням визнати неконституційними частини третю, шосту статті 1, частини першу, другу, третю, четверту, восьму статті 3, пункт 2 частини п`ятої статті 5, пункт 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" та Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади" .

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11 квітня 2017 року ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року та 18 травня 2016 року залишені без змін.

12.07.2017 року до апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_5 про поновлення провадження у справі на підставі п.5 ст.156 КАС України.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року у задоволенні клопотання було відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року за власною ініціативою суду поновлено провадження у справі та призначений розгляд справи у судовому засіданні 21 лютого 2018 року .

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши думку осіб, які приймають участь у справі, апеляційний суд дійшов висновку, що за наявними у справі доказами неможливо повно та всебічно дослідити обставини у справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Як зазначалося, предметом спору у даній адміністративній справі є поновлення на попередній посаді прокурора Приморського району м.Одеси або на іншій, не нижчій, ніж попередня ,посаді та стягнення суми несплаченої середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Разом з тим, апеляційний суд відзначає, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження тих обставин, що у випадку поновлення на роботі ОСОБА_5 є рівнозначна посада у системі органів Прокуратури України ( а саме: прокурор Приморського району м.Одеси) або інша, не нижча, ніж попередня та відсутній розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за останні 2 календарні місяці роботи позивача .

У зв'язку із цим, на думку колегії суддів, наявні правові підстави для витребування доказів, яких у матеріалах не вистачає.

Згідно з ч. 4 ст. 9 КАС України ,суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Відповідно до ч. 3 ст. 77 КАС України , докази суду надають учасники справи,суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

За правилами ч. 3 ст. 80 КАС України ,про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Із врахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов до висновку про необхідність витребування із Прокуратури Одеської області та Генеральної прокуратури України відомостей щодо наявності рівнозначних посад у системі органів Прокуратури України посаді , яку займав ОСОБА_5 до звільнення з державної служби та розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за останні 2 календарні місяці роботи позивача.

Окрім того, згідно з ч. 4 ст. 77 КАС суд не може витребувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Апеляційний суд звертає увагу сторін на те, що відповідно до ч. 7 та 8 ст. 80 КАС особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня вручення ухвали.

У випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені цим Кодексом.

Керуючись статтями 10, 73, 77, 80, 248, 256, 321, 328 КАС України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Витребувати із Прокуратури Одеської області та Генеральної прокуратури України відомості щодо наявності рівнозначних посад у системі органів Прокуратури України , яку займав ОСОБА_5 до звільнення (а саме: прокурор Приморського району м.Одеси) або інша, не нижча, ніж попередня та розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за останні 2 календарні місяці роботи позивача з додатком завірених належним чином копій наказів про розмір заробітної плати, премій.

Зобов'язати Генеральну прокуратуру України та Прокуратуру Одеської області надати витребувані докази у строк до 13 квітня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя доповідач: О.О. КравецьСуддя: С.Д. Домусчі Суддя: М.П.Коваль