Ухвала суду № 72878910, 17.11.2017, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1309/7139/12 Головуючий у 1 інстанції: Теслюк Д. Ю.

Провадження № 11/783/8/17 Доповідач: Макойда З. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді: - ОСОБА_1

суддів: - ОСОБА_2, ОСОБА_3

при секретарях: - ОСОБА_4, ОСОБА_5

за участю прокурорів: - ОСОБА_6, ОСОБА_7

потерпілої : - ОСОБА_8

представника потерпілої – адвоката: - ОСОБА_9

адвокатів: - ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12

захисників: - ОСОБА_13, ОСОБА_14-Є.О., ОСОБА_15

засуджених: - ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_16 та адвоката ОСОБА_11 в його інтересах, прокурора, яка приймала участь в суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2016 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_16,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, безпартійного, одруженого, на утриманні якого є двоє малолітніх дітей (2007 та ІНФОРМАЦІЯ_4), військовозобов'язаного, згідно з ст. 89 КК України раніше не судимого, проживаючого за адресою: Хвильового, 56/35, м. Львів,працюючого ТзОВ «Вест-агросервіс», в смт. Івано-Франкове, начальником відділу постачання, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання - сім років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_16 рахується з часу звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув’язнення з 11 червня 2012 року по 15 серпня 2014 року, а всього – 2 роки 2 місяці 4 дні з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_16 – заставу, залишено без змін.

По справі вирішено питання цивільних позовів, судових витрат та речових доказів.

Арешт, накладений постановами слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_20 від 12 червня 2012 року, якими встановлено обтяження рухомого та нерухомого майна підсудного ОСОБА_16 та його дружини ОСОБА_13 у вигляді обмеження права розпорядження (т.12 а.с.260, 264) - скасовано.

ОСОБА_16 обвинувачується в тому, що з метою залякування та припинення ОСОБА_21 оскарження в правоохоронні органи результатів проведеного аукціону по лоту №595251 - автомобіля марки Mitshubishi, модель Pajero Sport 2.5 TD GL, 2007 року випуску, шасі (кузов, рама) №JMBOMK9407J004555, реалізованого філією №14 ПП «Нива-В.Ш.» шляхом зменшення його вартості через відновлення аукціону за участю раніше визначених ОСОБА_16 двох учасників, а також з метою запобігання діяльності ОСОБА_21 з перешкоджання придбання на аукціонах та прилюдних торгах майна шляхом зменшення його вартості, через відновлення аукціону за участю раніше визначених ОСОБА_16 двох учасників, що у подальшому унеможливило б зменшення вартості вказаного майна та збільшенню прибутків від його подальшої реалізації, замовив та організував спричинення ОСОБА_21 тяжких тілесних ушкоджень групою осіб.

Для реалізації свого протиправного плану ОСОБА_16 залучив особу, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_17, ОСОБА_19 та ОСОБА_18.

Так, приблизно в червні 2011 року ОСОБА_16, зустрівшись з підсудними ОСОБА_17, ОСОБА_19 та ОСОБА_18 поблизу фонтану навпроти готелю «Львів», що на пр. Чорновола у м. Львові, запропонував останнім здійснити напад на ОСОБА_21 з метою спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень за матеріальну винагороду - автомобіль ВАЗ 2109-21099 чи грошові кошти в розмірі, еквівалентному вартості вказаного автомобіля, 3 000 доларів США, що за курсом НБУ на момент вчинення злочину становить 23914,50 грн.

Після отримання згоди особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, підсудними ОСОБА_22, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на нанесення ОСОБА_21 тілесних ушкоджень на замовлення, ОСОБА_16 розпочав збір особистих даних на потерпілого, й такі надав безпосереднім виконавцям через особу, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

Особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, відповідно до попереднього та погодженого між всіма учасниками групи плану забезпечував автомобілем марки ВАЗ, модель 21104, 2005 року випуску, № кузова ХТА21104050862768, р.н. НОМЕР_1, перевезення групи до місця стеження за ОСОБА_21, а також місця вчинення злочину та транспортування знаряддя вчинення злочину - металевих труб.

З метою визначення оптимального місця та часу вчинення вказаного злочинного діяння ОСОБА_22, ОСОБА_19 та ОСОБА_18, діючи як співвиконавці згідно з попередньо обумовленим та узгодженим із замовником планом злочину розподілу ролей протягом жовтня-листопада 2011 року проводили зовнішнє спостереження за ОСОБА_21 Внаслідок таких дій останні встановили точне місце його проживання, шляхи пересування та приблизний час прибуття додому, а також обрали місце вчинення нападу. В подальшому особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, підсудні ОСОБА_22, ОСОБА_18 та ОСОБА_19, діючи по узгодженню із замовником вказаного злочину - ОСОБА_16, розробили план нападу на ОСОБА_21 Для реалізації зазначеного плану підсудні ОСОБА_22 та ОСОБА_18 24.10.2011 року придбали у ПрАТ «УВТК», що за адресою: вул. Навроцького, 6, м. Львів, металеву трубу, яку для полегшення вчинення нападу, попередньо розділили на три частини, один вільний край якої обернули поліетиленовим пакетом. З метою завдання тілесних ушкоджень поклали зазначені частини труби в багажник автомобіля НОМЕР_2, яким керувала особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з метою подальшого транспортування на місце вчинення злочину.

На вирок суду першої інстанції засуджений ОСОБА_16 подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2016 року в частині його засудження за ч.3 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України та закрити кримінальну справу за відсутністю ознак складу злочину. Скасувати запобіжний захід та усі інші заходи, які вживались у зв’язку із забезпеченням кримінального провадження щодо нього. Мотивує це тим, що вирок постановлений з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а сам вирок є таким, що підлягає скасуванню із закриттям справи щодо ОСОБА_16 Зазначає, що суд першої інстанції докази по справі оцінив неправильно, однобічно, зробив неправильні висновки, порушив норми процесуального права та вимоги кримінального закону, що призвело до постановлення неправосудного обвинувального вироку щодо ОСОБА_16 Вини ОСОБА_16 у інкримінованому йому злочині (як органом досудового слідства, так і перекваліфікованим судом) немає і він повинен бути виправданий за відсутністю складу злочину. Крім цього вказує, що покликання у вироку суду, про те, що засуджені ОСОБА_19, ОСОБА_17, ОСОБА_18, діючи по узгодженню із замовником вказаного злочину - ОСОБА_16, розробили план нападу на ОСОБА_21 взагалі не підтверджується жодними доказами у справі, в тому числі і навіть тими, які відкинув суд. Зокрема, жодні докази не вказують, що ОСОБА_16 замовив саме нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що саме він спрямовував і керував підготовкою чи вчиненням злочину, що він був в курсі обрання знаряддя злочину тощо. Тобто, взагалі жодними доказами не підтверджується організаторські дії, а навіть з матеріалів справи і вироку суду вбачається швидше пособництво. Жодних доказів що ОСОБА_16 замовляв вбивство чи нанесення тілесних ушкоджень у справі немає. В Особливій частині КК України терміном «побити» охоплюється об’єктивна сторона злочину передбаченого ст. 126 «Побої і мордування». Замовлення побити це інший злочин, який необхідно кваліфікувати за ч.4. ст. 27 - ч.2, ст. 126 КК України (підбурювання до завдання побоїв з метою залякування потерпілого) із зовсім іншою санкцією. Тому кримінально-правова кваліфікація дій ОСОБА_16 є принципово неправильною навіть за умови покладених в основу вироку неправильно оцінених і неналежних доказів.

На вирок суду першої інстанції адвокат ОСОБА_23 в інтересах засудженого ОСОБА_16 подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_16 за ч.З ст.27, ч.2 ст.І21 КК України і справу закрити на підставі ст.6 п.2 КПК України. Мотивує це тим, що вирок суду незаконний з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства. В ході досудового та судового слідства не були допитані керівники філії №14 ПП «Нива-В.Ш.» та не встановлено жодної участі ОСОБА_16 в діяльності даної організації, а таким чином будь який інтерес в її діяльності. Зазначає, що судом порушено право на захист, а саме в ході досудового слідства під час призначення експертиз з обмеженням прав, передбачених ст. 197 КПК України, що позбавило можливості заявляти клопотання до проведення експертиз. Крім цього вказує, що порушення норм закону зі сторони суду можна пояснити тільки великим бажанням винести будь який обвинувальний вирок по даній справі, незалежно від винності чи невинності особи.

На вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2016 року прокурор, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 подала апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати у зв’язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону. Постановити новий вирок, яким визнати винними та засудити: ОСОБА_16 за ч.З ст.27, п.п.6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Мотивує це тим, що зазначене судове рішення незаконне і таке, що підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, а також у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону. Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції встановивши та перевіривши фактичні обставини справи, дав їм неправильну юридичну оцінку, що потягло неправильну перекваліфікацію діянь засудженого ОСОБА_16 з ч.З ст.27, п.п.6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України на ч.З ст.27, ч.2 ст.121 КК України.

Передчасність рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_16 за ч.2 ст. 121 КК України обумовило неправильне рішення суду про покарання за злочини вчинені ОСОБА_16

Колегія суддів знаходить, що апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_16 та адвоката ОСОБА_11 в його інтересах підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. 11 розділу XІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду з обвинувальним висновком, постановою про

застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення до суду для

вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої,

апеляційної, касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим

Кодексом.

Згідно ст. 281 КПК України 1960 року, якщо під час розгляду справи виявлені такі порушення норм

КПК України та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута у судовому засіданні, справа

повертається на додаткове розслідування.

Згідно п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України

законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» № 2 від 11.02.2005

року за змістом ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду

можливе, як за клопотанням учасників процесу, так і з ініціативи суду.

Відповідно до ст.22 КПК України прокурор і слідчий зобов’язані вжити всіх заходів для

всебічного,повного і об’єктивного дослідження обставин справи,виявити як ті обставини,що викривають,так і

ті,що виправдують обвинуваченого,а також обставини,що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.

Вимога закону про всебічне, повне і об’єктивне дослідження усіх обставин вчиненого злочину,

обов’язкове при розгляді будь - якої справи, повинна особливо враховуватися у справах про умисні вбивства,

оскільки до винного у вчиненні цього злочину за обтяжуючих обставин може бути застосоване довічне

позбавлення волі. Ці вимоги закону належним чином не виконані, внаслідок чого залишились не з'ясованими

обставини, які мають значення для справи.

Всупереч ст. 22 КПК України під час досудового слідства у справі були допущені істотні недоліки та упущення, які неможливо усунути в процесі судового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи,

речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; коли необхідність дослідження тієї

чи іншої обставини випливає з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з

достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

У відповідності до ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Зокрема, у матерілах справи (том 4), а також з показів ОСОБА_16, ОСОБА_24, ОСОБА_25, та ОСОБА_26 вбачається, що автомобіль марки Mitshubishi, модель Pajero Sport 2.5 TD GL, 2007 року випуску було придбано ОСОБА_24 у травні 2011 року, а продано у червні 2011 року. При цьому ОСОБА_24 повідомив, що автомобіль він продав не безпосередньо ОСОБА_26 а торгівцям вживаними авто - «перекупщикам» по довіреності, а ОСОБА_26 також підтвердив, що купив цей автомобіль не безпосередньо у ОСОБА_24 чи ОСОБА_16, яких він не знає, а в інших осіб.

Скарги ОСОБА_21 на результатами аукціону щодо продажу автомобіля марки Mitshubishi, модель Pajero Sport 2.5 TD GL, 2007 року випуску, реалізованого філією №14 ПП «Нива-В.Ш.» надійшли вже після його відчуження, перші заяви-запити в липні 2011 року, скарги у серпні-вересні 2011 року.

А тому, ОСОБА_16 не міг у червні 2011 року замовляти напад на ОСОБА_27 з метою спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень, оскільки на цей час жодного оскарження останнім дій по аукціону не було, відповідно і мотиву також не було. Тобто, обвинуваченням і вироком суду мотив не доведено — в червні місяці підстава для мотиву відпала, а самі злочинні дії розпочались пізніше. Вказуючи, що ОСОБА_21 скаржився на результати торгів по автомобілю Mitshubishi Pajero, обвинувачення всупереч принципу всебічності досудового розслідування не вказують, інших об’єктів по яких скаржився ОСОБА_21 Як вбачається з матеріалів провадження (том 4), серед них був продаж квартири по вул. Дудаєва у м. Львові за 30 тис. грн. і здешевлений продаж автомобіля ТОYОТА LAND CRUISER, і інші об’єкти, зокрема були особи, які дійсно брали систематично участь по 5-6 раз у торгах (не учасники справи). При цьому, у своїх скаргах ОСОБА_21 пише, що торги фальсифікує ОСОБА_28 - директор Львівської філії №14 ПП «Нива-В.Ш.», але не згадує прізвища ОСОБА_29 Усі скарги ОСОБА_21 стосувались ПП «Нива-В.Ш» і її діяльності, ОСОБА_21 у своїх скаргах розписував і скаржився лише на процедуру торгів, а не на нових власників. А відповідно і підстав для виникнення мотиву злочину, і не простого, а тяжкого - слідством не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу, на покази допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_30, який ствердив про те, що ОСОБА_21 звертався із скаргами в кінці серпня — на початку вересня 201 1 року, йому було відмовлено у порушенні кримінальної справи, а розслідування він проводив з приводу фірми ПП «Нива - В.Ш.» і її директора ОСОБА_28 Прізвище ОСОБА_29, як і конкретно ОСОБА_16 ОСОБА_21 ніколи не вживав в контексті організації махінацій на торгах, лише як учасника переможця. Також суд не надав оцінку показам свідка ОСОБА_31, який ствердив про наявність особистого конфлікту між директором Львівської філії №14 ПП «Нива-В.Ш.» ОСОБА_28 та ОСОБА_21 в місці проведення торгів. Прізвища ОСОБА_27 ніколи не зазначав в контексті фальсифікацій торгів.

Встановлюючи мотив злочину, на думку суду і обвинувачення - в інтересах поточної та подальшої безперешкодної діяльності ПП «Нива-В.Ш» щодо реалізації конфіскованого майна на аукціонах та прилюдних торгах, суд і слідство мали дослідити, яке відношення має ОСОБА_16 до діяльності Львівської філії №14 ПП «Нива-В.Ш», якими саме доказами у матеріалах кримінального провадження доводиться зв'язок ОСОБА_16 з ПП «Нива-В.Ш», причому зв'язок має бути такий тісний, що заради цього він організував тяжкий злочин на замовлення з корисливих мотивів, які процесуальні наслідки вчиненого злочину для ПП «Нива-В.Ш».

ОСОБА_28, у матеріалах справи взагалі не вказано про притягнення до відповідальності будь-яких осіб з Львівської філії №14 ПП «Нива-В.Ш». Всі матеріали щодо них було виділено в окреме провадження і в подальшому закрито за відсутністю ознак складу злочину, директор Львівської філії №14 ПП «Нива-В.Ш» І ОСОБА_28 навіть не був допитаний як свідок, у порушенні кримінальної справи щодо нього було відмовлено.

Тому наведена позиція обвинувачення щодо наявності мотиву не узгоджується з іншими матеріалами справи, оскільки якщо не встановлено ні мотиву, ні ознак складу злочину в діях посадових осіб Львівської філії №14 ПП «Нива-В.Ш», то немає ні мотиву, ні ознак складу злочину в діях ОСОБА_16

У своїй заяві на ім’я суду від 28.09.2016 року (том 12) потерпіла ОСОБА_8 ствердила, що справжнім замовником злочину є ОСОБА_32 та ОСОБА_28 директор Львівської філії № 14 ПП «Нива-В.Ш», які доручили виконання злочину ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19, спрямовували та керували їх діями. Потерпіла у цій заяві не згадує про ОСОБА_16, як безпосереднього організатора вчинення злочину чи співучасника, а чітко називає інших осіб, в діях яких простежується можливий мотив.

Також, досудовим розслідуванням і судом першої інстанції не встановлено в чому саме полягали організаторські дії ОСОБА_16 і якими доказами це підтверджується. Згідно вироку суду, приблизно в червні 2011 року ОСОБА_16, зустрівшись з підсудними ОСОБА_19, ОСОБА_17, ОСОБА_18 поблизу фонтану навпроти готелю «Львів», що на пр. Чорновола у м. Львові, запропонував останнім здійснити напад на ОСОБА_27 з метою спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень за матеріальну винагороду - автомобіль ВАЗ 2109-21099 чи грошові кошти в розмірі, еквівалентному вартості вказаного автомобіля, 3 000 доларів США, що за курсом НБУ на момент вчинення злочину становить 23914,50 грн.

ОСОБА_28, такі факти випливають лише з показів ОСОБА_17, які надані ним у явці з повинною, яку суд відкинув як доказ, в подальшому ОСОБА_17 постійно заперечував такі факти, зокрема під час допиту в суді. Такі покази різняться з показами ОСОБА_19, який стверджує, що на зустрічі біля готелю Львів, був не ОСОБА_16, а ОСОБА_32 Ці покази також базуються на явці з повинною, яку суд відкинув. Досудовим слідством не проводилось відтворення обстановки і обставин події, а саме зустріч біля фонтану навпроти Львів, не вживались заходи для перевірки таких показів на предмет істинності, але автоматично включено як обвинувальний доказ.

Досудовим слідством і судом першої інстанції також не встановлено, як саме ОСОБА_16 організовував, спрямовував чи координував злочинну діяльність, і якими конкретно доказами це підтверджується.

Покликання суду на дані аналізу мобільних з'єднань, якими користувались ОСОБА_19 за період з 01.01.2011р. по 15.11.2011р. якими встановлено, що з номера телефону ОСОБА_19 на номер телефону ОСОБА_16 було здійснено 1 вихідний дзвінок - 05.01.2011 року о 17 год. 13 хв. 00 сек., тривалістю 34 секунди не може вважатись доказом з огляду на таке.

Дзвінок зафіксовано у січні 2011 року, тобто ще до придбання машини у травні 2011 року, до участі ОСОБА_21 в аукціонах, і навіть до ймовірного замовлення, як це стверджується у вироку. А тому вказаний факт не містить доказової інформації і ставити такий доказ у вину ОСОБА_16 є неприпустимим.

Щодо покликання у вироку суду, про те що, підсудні ОСОБА_19, ОСОБА_17, ОСОБА_18, діючи по узгодженню із замовником вказаного злочину - ОСОБА_16, розробили план нападу на ОСОБА_21 взагалі не підтверджується жодними доказами у справі, і пошук таких доказів не проводився. Зокрема, досудовим слідством і вироком суду не наведено доказів, які б свідчили що ОСОБА_16 замовив саме нанесення тяжких тілесних ушкоджень, а не іншого виду тілесних ушкоджень. Відповідно до п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» якщо замовник доручив заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, а виконавець умисно вбив його, замовник несе відповідальність за співучасть у тому злочині, який він організував чи до вчинення якого схилив виконавця, а останній - за той злочин, який він фактично вчинив. На досудовому слідстві не встановлено спрямованість умислу ОСОБА_16 і не наведено, якими доказами підтверджується замовлення вбивства (згідно обвинувального висновку) чи умисних тяжких тілесних ушкоджень (згідно вироку суду), і те, що такі наслідки охоплювались умислом ОСОБА_16. Слідством не перевірено версії про можливий ексцес виконавців злочину, а також оговорення ОСОБА_16 для прикриття і штучного створення доказів іншим особам, можливим справжнім замовникам чи організаторам.

Крім того, слід зауважити, що частина свідків та потерпілих, які зокрема надавали покази проти підсудних у справі є працівниками міліції, зокрема Залізничного райвідділу міліції, ОСОБА_21 теж був колишнім працівником міліції, первинне слідство на яких допитувались усі особи, теж проводилось працівниками СВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області. Враховуючи це, вищевказані особи можуть бути зацікавленими особами і тому виключно їх покази не можуть заслуговувати на абсолютну довіру і на них не можна ґрунтувати обвинувачення. Аналогічні правові позиції висловлював Європейський суд з прав людини у справах «ОСОБА_33 проти України» (Заява N 17551/02), "Яременко проти України" (Заява N 32092/02), «Осаковський проти України» (Заява № 13406/06). Слід нагадати, що рішення ЄСПЛ в Україні визнаються і застосовуються як джерело права.

Щодо покликання слідства і суду на збір персональних даних, то воно обґрунтовується виключно рукописним текстом «Родовід банк Служба бесп» в нижній частині першого аркуша технічного паспорта громадянина України серії КВ 717982, виданого на прізвище ОСОБА_21, який вилучений 27.03.2012 при проведенні обшуку автомобіля марки ВАЗ, модель 21104, який відповідно до висновку первинної експертизи належить ОСОБА_16, згідно повторної – встановити авторство неможливо.

ОСОБА_28, надаючи процесуального значення цьому доказу, досудове слідство допустило суттєву неповноту, а саме не перевірило доказ на належність і допустимість. З протоколу обшуку автомобіля від 27.03.2012 року та долучених до нього фототаблиць видно, що під час проведення даної слідчої дії, у вказаному автомобілі виявлено та вилучено бінокль чорного кольору «Таsсо», копію паспорта та ідентифікаційного номеру ОСОБА_21, на якому містяться записи від руки барвником синього кольору «Родовід банк служба безп», довідку про особу ОСОБА_21 та довідку про особу ОСОБА_8, документи щодо купівлі та порізки труби на ПрАТ «УВТК» (т.7 а.с. 161-167) слід пояснити таке.

Автомобіль ОСОБА_32, який обшукували було затримано 15.11.2011 р. і поставлено на площадку. При цьому, машина не опечатувалась, що чітко видно на фото, тобто незмінність речового доказу не була збережена. Обшук в машині було проведено лише 27.03.2012р. Тобто, з моменту затримання машини до моменту проведення обшуку пройшло понад 4 місяці, до машини в цей мали доступ необмежене коло осіб. Чому 4 місяці машину ніхто не обшукував, і чому жодних документів не було виявлено безпосередньо при затриманні, в обвинувальному висновку та вироку суду не зазначається. Такий тривалий час є достатнім для можливої фальсифікації доказів. Крім того, в судовому засіданні захистом було заявлено, що протокол затримання сфальсифіковано (підроблено підпис ОСОБА_32А.). Виявлення фальсифікації цього доказу лежить поза межами судового слідства і судом не може бути перевірено взагалі, оскільки може бути виконане лише за умови проведення досудового розслідування.

Крім того, колегія суддів знаходить, що у томі 1 справи протоколи про огляд речей затриманих осіб (який складається після протоколу затримання за ст. 115 КПК 1960р.) датований 14.11.2011 року, тобто в день вчинення злочину. Але самі протоколи затримання складено 15.11.2011 року, тобто фактично з 14.11.2011 року по 15.11.2011рік підсудні ОСОБА_19, ОСОБА_18, ОСОБА_17 перебували у райвідділі у невизначеному процесуальному статусі, при цьому вони були в кайданках, хоча з процесуальної точки зору не будучи затриманими. Це свідчить про те, що будь-які докази отримані за цей період не можуть братись до уваги, крім того, це є підставою для особливо ретельної перевірки показів підсудних ОСОБА_19, ОСОБА_17 і ОСОБА_18, що до них застосовувались незаконні методи ведення слідства з метою неодноразової зміни показів і що «явки з повинною» та протокол затримання декілька разів переписувались.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що зазначені недоліки та неповнота досудового слідства не може бути усунена апеляційним судом, а відтак судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_16, з поверненням справи на додаткове розслідування.

При додатковому розслідуванні слід врахувати вищезазначене, шляхом проведення слідчих дій усунути ці недоліки та неповноту, а за сукупністю здобутого правильно встановити винуватість чи невинуватість ОСОБА_16

За таким обставин вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_16 в силі залишатись не може, підлягає скасуванню, а кримінальну справу в цій частині слід повернути прокурору на додаткове розслідування.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 374, 377 КПК України (в ред.. 1960 року зі змінами станом на 2012 рік), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляції засудженого ОСОБА_16 та адвоката ОСОБА_11 в його інтересах; прокурора, яка приймала участь в суді першої інстанції ОСОБА_7 – задоволити частково, вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03 жовтня 2016 року в частині засудження ОСОБА_16 – скасувати, а кримінальну справу в цій частині повернути прокурору на додаткове розслідування.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

З.М. ОСОБА_34 ОСОБА_35 ОСОБА_3