Ухвала суду № 72878876, 14.03.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 464/3885/17 Головуючий у 1 інстанції: Бойко О.М.

Провадження № 11-кп/783/1283/17 Доповідач: Гончарук Л. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої Гончарук Л.Я.

суддів Галапаца І.І., Головатого В.Я.

при секретарі Проворній Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 12017140070001523 від 14.05.2017 року про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого без реєстрації за адресою м.Львів, вул.Орлина, 8А кім. 64, раніше судимого, -

за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України,

за участю прокурора Гуменної І.Р.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_1

потерпілої ОСОБА_3

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 09 жовтня 2017 року, -

встановила:

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 09 жовтня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 рахувати з 14.05.2017 року. Строк попереднього ув’язнення ОСОБА_1 з 14.05.2017 року до 09.10.2017 р. зараховано з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_1 – тримання під вартою – залишено без змін.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 14 травня 2017 року близько 02.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, поблизу будинку № 2 що по вул.Дністерській у м.Львові, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів передбачених ст.ст.185, 186, 187 КК України, повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, підійшов до потерпілої ОСОБА_3 та обхопивши рукою шию останньої повалив її на землю, з метою подавлення її опору наніс потерпілій декілька ударів в обличчя, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі та плечах, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. В подальшому ОСОБА_1 з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_3, коли вона лежала на землі, руками обшукував кишені її штанів та куртки, однак, майном потерпілої не заволодів, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений випадковим перехожим та з місця події втік, не довівши вчинення злочину до кінця.

На вирок суду захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 виправдати.

В обґрунтування вказує, що вирок по даній справі винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема він не відповідає обставинам справи та дослідженим доказам, а відтак повинен бути скасований з наступних підстав:

Наголошує, що ОСОБА_1 свою вину вчиненні злочину не визнає. Наголошує, що сам факт нападу на потерпілу можливо мав місце, однак безпосередньо ОСОБА_1 до нього не причетний.

Вважає, що мав місце невірний аналіз доказів, що призвів до хибних висновків оскільки жоден із ключових доказів та вся їх сукупність загалом ніяким чином не доводять вини ОСОБА_1

Звертає увагу, що покази потерпілої ОСОБА_3 - по суті це єдиний прямий доказ обвинувачення. Однак окремі твердження потерпілої не відповідають ряду інших обставин. Зокрема потерпіла вказувала що нападник кинув її на землю і там відбувалась боротьба де він наносив їй численні удари та хотів заволодіти її майном. Однак згідно висновку судово-медичної експертизи (а.к.п. 115-116) у потерпілої ОСОБА_3 «виявлено синці в ділянці обох плечей та на чолі зліва ... та відносяться до легкого тілесного ушкодження...» при чому на обличчі лише один синець, а синці на спині скоріш за все виникли в результаті падіння отже твердження потерпілої, що нападник наніс численні удари не підтверджується висновком експертизи.

Аналогічно висновком судово-медичної експертизи не підтверджується і наявність у потерпілої термічних опіків на обличчі, від застосування нападником газового балончика який, як вона стверджує, він відібрав у неї та декілька разів приснув у її обличчя. Принагідно слід зауважити, що даний балончик не було знайдено, ні на місці події ні в подальшому у ОСОБА_1

Також потерпіла, вказує, що нападник намагався заволодіти її майном, проте у потерпілої нічого не зникло. Висновок суду про те що ОСОБА_1 не довів свого умислу до кінця через обставини які від нього не залежали, також лише припущення, адже зі слів потерпілої напад тривав декілька хвилин, отже вирвати сумку та підібрати з землі випавший телефон потерпілої, нападник мав би змогу.

Потерпіла також вказувала, що добре роздивилась нападника адже там було освітлено. Водночас її твердження спростовуються показами свідка ОСОБА_4 який у судовому засіданні вказав, що побачив в темноті що хтось лежить однак нікого не розгледів оскільки там було темно. На уточнююче запитання захисту свідок підтвердив, що дана місцевість не освітлюється.

Потерпіла ОСОБА_3 плуталась і з приводу обставин, що до того, хто викликав поліцію зокрема вона наголошувала, що це була вона, Однак свідок ОСОБА_4 неодноразово наголосив, що це робив він із свого телефону.

Звертає увагу, що «опис» нападника і його особливі прикмети, з’явились лише в додатковому допиті потерпілої. На запитання захисту чому одразу потерпіла на цьому не наголошувала, потерпіла логічного пояснення не дала.

Зазначає, що з показів ОСОБА_4 вбачається, що ні обличчя, ні прикмет нападника він не бачив. Намагань заволодіти майном потерпілої він також не бачив. Затриманого ОСОБА_1 привезли через 20-30 хвилин після виклику, працівники поліції.

Свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не вказують прямо на ОСОБА_1 як на особу, що вчинив напад, оскільки вони керувались лише словами потерпілої і моменту нападу не бачили. Водночас у їх діях є ряд порушень, які ставлять під сумнів, їх покази. А саме, свідки вказували, що 01.37 вони отримали повідомлення про напад, одразу подзвонили потерпілій і через декілька хвилин побачили ОСОБА_1 і ще через дві три хвилини були з ним біля потерпілої. Тобто з показів свідків можна дійти хибного висновку, що ОСОБА_1 затримали через декілька хвилин після нападу на потерпілу і буквально на відстані 100- 200 метрів від неї. Проте у рапорті який долучений до матеріалів кримінального провадження свідок ОСОБА_6 вказував, що зі слів потерпілої на неї стався напад близько 7-10 хвилин тому. Крім цього, у матеріалах кримінального провадження відсутнє «відео» затримання ОСОБА_1

Підкреслює, що усі решта докази, якими суд обгрунтовував вину ОСОБА_1 є похідними від показів потерпілої та свідків відтак якогось значення для доказу вини ОСОБА_1 містити не можуть.

Звертає увагу, що суд при винесенні вироку вказав, що у ОСОБА_1 непогашені судимості по ст. 185, 186, 187 КК України, однак обвинувачення не долучило до матеріалів справи жодного вироку, які підтверджували б наявність цих судимостей. А отже це лише припущення суду яке не ґрунтується на матеріалах справи.

Суд в порушення засад кримінального судочинства визначених у ст. 7 КПК України, а саме щодо презумпції невинуватості, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, та ін. не взяв до уваги ряд доказів на які вказувала сторона захисту, більше того про ці документи навіть не згадується у вироку, зокрема: рапорт ОСОБА_6 про який згадувалось вище; висновок судово-медичної експертизи ОСОБА_7

Суд в порушення ст. 8 КПК України яка декларує верховенство права під час здійснення кримінального провадження, не звернув увагу на те що в ході досудового слідства було допущено цілий ряд порушень, які в своїй сукупності ставлять під сумнів законність самого розслідування і допустимість доказів здобутих слідством. А саме: належним чином не було проведено ключову слідчу дію пред’явлення особи для впізнання. А те, що працівники поліції показали ОСОБА_1 потерпілій ставить під сумнів її покази в частині, опису особливих прикмет нападника. Суд не звернув увагу на відсутність протоколу затримання який мав би бути складений працівниками патрульної поліції із обов’язковим ознайомленням затриманого з його правами. Суд також ніяким чином не відреагував на той факт, що працівники патрульної поліції не використовували під час затримання ОСОБА_1 нагрудних відео реєстраторів які зобов’язані були використовувати в момент спілкування з особою, його поверхневому огляді та затриманні. Суд не взяв до уваги той факт, що досудове слідство було проведено досить поверхнево і швидко, та в його ході не було проведено певних слідчих дій. Наприклад, зі слів потерпілої вона чинила опір нападнику, відбивалась і дряпалась від так на її руках (під нігтями) могли залишитись сліди нападника. Однак жодних експертиз з цього приводу проведено не було. Також не було проведено освідування ОСОБА_1. одразу після його затримання, на предмет наявних у нього тілесних ушкоджень (які мали б залишитись у потенційного нападника).

Також до матеріалів справи не долучено як речовий доказ - одяг ОСОБА_1 адже саме начебто по ньому було, працівники патрульної поліції «впізнали» його.

Суд дослідив лише версію обвинувачення. Однак ніяким чином не проаналізував ряду обставин які ставлять під сумнів усю послідовність подій.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 виправдати.

В обґрунтування вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв’язку з грубим, істотним порушенням кримінального процесуального закону України, такий побудований на припущеннях, надуманих показах потерпілої, які були їй навіяні та скореговані працівниками поліції. Наголошує на неповноту судового слідства, оскільки судом не надано запити до оператора телефонного зв’язку та не взято роздруківки розмов абонентів, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_1, диспетчера та чергового поліції від 14.05.2017 р.

Підкреслює, що судом не встановлено причин відключення відео реєстратора у патрульній машині та нагрудних камер патрульних поліції.

Зазначає, що судом не взято на експертизу одяг обвинуваченого та потерпілої, не встановлено чи бруд на одязі потерпілої та обвинуваченої відповідають грунту у сквері по вул. Дністерській, якби було проведено таке дослідження, то стало б зрозуміло, що ОСОБА_1 жодного відношення до нападу на потерпілу ОСОБА_3 немає.

Потерпіла ОСОБА_3 подала заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в яких просить вирок стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечив апеляційні скарги, обговоривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення виходячи із наступного.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 пояснив, що його не було на місці вчинення злочину, не взято взірців грунту, потерпіла на нього не вказувала.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_3 пояснила, що бачила обвинуваченого на місці вчинення злочину, опізнала його, в довідці про виклики вірно відображено два номери телефону, було здійснено два виклики, один виклик зробила вона, другий свідок ОСОБА_9

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів критично оцінює покази обвинуваченого дані ними в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, оскільки на переконання колегії суддів, висновки суду щодо вини ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів.

Вина обвинуваченого ОСОБА_1 доводиться послідовними показами допитаної у судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_3, яка ствердила, що 14.05.2017 р. пізно вночі поверталась додому. Проходячи по вул. Зеленій у м. Львові вона помітила ОСОБА_1, який ішов за нею та поводився дуже підозріло, спостерігаючи за нею. Пройшовши деякий шлях, в освітленому місці вона зупинилась щоб його пропустити, паралельно вона розмовляла по телефону із своїм хлопцем, якому розповіла про те, що за нею хтось слідкує. Коли вона його пропускала то добре роздивилась та запам'ятала. Пропустивши його вона пішла далі, втративши його на деякий час з поля зору. Йдучи далі вона озиралась чи не йде він за нею. Коли вона проходила по стежці, що знаходиться по вул.Дністерській, 2 вона побачила ОСОБА_1, який швидко до неї наближався, а потім схопив її ззаду за шию та використовуючи фізичну силу намагався повалити на землю, вона чинила опір, тому він сильніше стискав її шию. Поваливши її на землю він почав обшукувати її кишені в пошуках речей, однак, вона продовжувала шарпатись, заважаючи йому. Під час того як він намагався повалити її на землю вона бризнула йому в очі газовим баллончиком, який був у неї, однак, він, використавши свою фізичну перевагу забрав цей балончик і бризгав на неї. Коли вона вже практично втрачала свідомість вона спромоглась крикнути «допоможіть», на що відреагував випадковий перехожий, який повернувся та почав підходити до них. Налякавшись цього ОСОБА_1 встав та втік з місця події. Свідок допоміг їй підвестись і вона викликала поліцію, яка за її описом через декілька хвилин після дзвінка в поліцію затримала ОСОБА_1, на якого вона вказала як на особу, що вчинила на неї напад.

Зазначені покази потерпіла підтвердила під час пояснень в суді апеляційної інстанції.

Показами свідка ОСОБА_9, який в суді першої інстанції показав, що 14.05.2017р. проходив по скверу на вул. Дністровській, побачив, що неподалік в траві лежать люди, не звернувши на них уваги пройшов далі. Однак, відійшовши на декілька метрів почув з того місця «допоможіть», через що розвернувся та почав підходити до місця де лежали люди. В той час одна людина встала та побігла. Підійшовши до місця події побачив дівчину, яка була налякана і схвильована, розповіла, що на неї напав якийсь хлопець, душив, закривав рот, щоб вона не кричала та обшукував її одяг. Крім того, вона повідомила, що він їй забризкав очі газовим балончиком, яким вона пробувала оборонятись. Вони викликали працівників поліції та пішли до кіоску купити воду, щоб промити їй очі. По телефону потерпіла описала працівникам поліції особу яка неї напала, через невеликий проміжок часу під'їхав патрульний автомобіль в якому перебував і ОСОБА_1, на якого потерпіла одразу вказала як на нападника.

Показами свідка ОСОБА_5І та ОСОБА_6, які в суді першої інстанції показали, що під час несення служби отримали повідомлення про напад на дівчину, яка по телефону описала прикмети злочинця, вказавши, що такий був у чорному пальто, чорних штанах та мав кепку з написом червоними буквами, а також повідомила, що між ними відбувалась боротьба на землі та що вона бризнула йому у очі газовим балончиком. Їдучи за викликом, неподалік місця події ними було помічено ОСОБА_1, який був у темному одязі та схожий за описом, підійшовши до нього та представившись, вони побачили, що його одяг був забруднений землею, а очі почервонілі, що могло свідчити про подразнення від газового баллончика. На запитання про походження забруднення одягу він плутався, зазначаючи різні версії. Вони йому повідомили про те, що він за описом схожий на особу, яка напала на дівчину, попросили показати вміст кишень, він витягнув чорну кепку із написом червоними літерами. ОСОБА_1 повідомив, що ні на кого не нападав, однак, погодився проїхати до місця події. Під'їхавши на місце подій потерпіла одразу та категорично вказала на нього як на особу, яка нещодавно напала на неї, у зв»язку із чим було викликано слідчо-оперативну групу.

Крім цього вина обвинуваченого доводиться іншими доказами дослідженими судом першої інстанції, яким надано належну оцінку, а саме, даними протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14.02.2017 року, з якої вбачається повідомлення потерпілої обставин події (а.к.п. 108), даними протоколу огляду місця події від 14.05.2017 року, з якого вбачається що місцем вчинення кримінального правопорушення є ділянка дороги біля будинку №2 по вул.Дністерській у м.Львові (а.к.п.110-112), даними висновку експерта №192/17 від 15.05.2017 року, з якого вбачається, що у потерпілої ОСОБА_3 виявлено синці в ділянці обидвох плечей та на чолі зліва, котрі заподіяні тупими предметами з нерівною поверхнею, могли утворитися 14.05.2017 року, не були небезпечними для життя на момент заподіяння та відносяться до легкого тілесного ушкодження (а.к.п. 115-116), даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.05.2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 було затримано безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, потерпілою вказано на нього як на особу злочинця, а сукупність ознак на його одязі свідчила про причетність до скоєння злочину (а.к.п.117-119), даними тесту на алкоголь «Драгер» від 14.05.2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 на момент огляду 14.05.2017р. перебував в стані алкогольного сп’яніння (0,99 %) (а.к.п.121), даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22.05.2017 року, з участю потерпілої ОСОБА_3, під час якого остання розповіла про обставини вчинення кримінального правопорушення, показавши деталі вчинення злочину (а.к.п.123-140).

При цьому, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції вірно наголошено на тому, що показання свідка ОСОБА_10 не спростовують факту вчинення підсудним злочину, оскільки остання ствердила лише про те, що підсудний пізно ввечері пішов за сигаретами, після чого вночі по телефону повідомив про його затримання. Показання свідка в частині того, що ОСОБА_1 не міг вчинити даного злочину, оскільки є хорошою та добросовісною людиною, є лише особистим переконанням свідка, яке грунтується на близьких відносинах із підсудним, однак, не свідчить про його невинуватість.

Крім цього, доводи захисника, в яких останній вказує, що місце нападу було неосвітлене і потерпіла не могла роздивитись нападника, спростовуються показами потерпілої, яка вказала, що добре бачила і запам’ятала обличчя та елементи одягу, які були на нападнику ще до моменту нападу, оскільки обвинувачений переслідував її.

Що стосується доводів апелянта про те, що потерпіла плуталась щодо викликів поліції, то як в судовому засіданні в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції потерпіла ствердила, що було два виклики.

Твердження в апеляційній скарзі захисника про те, що на тілі обвинуваченого повинні були залишитись тілесні ушкодження, оскільки зі слів потерпілої вона чинила опір є безпідставними та нічим необґрунтовані, на увагу не заслуговують. В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що обвинувачений фізично міцніший за неї і легко подолав її опір.

Ті обставини, на які в апеляційних скаргах покликаються апелянти, як на підстави скасування вироку, повністю враховані судом першої інстанції, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено, а відтак оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 09 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з часу отримання копії рішення суду.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14