Постанова № 72863373, 20.03.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/1517/17

Категорія: 3.1.3 Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюк Г.В.

суддів: Потапчука В.О. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін: Представник позивачаОСОБА_3 ( ордер, адвокат)ДМСРаєнко В.В. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_5 та Управління Державної міграційної служби України у Херсонській області на Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Нововоронцовського районного сектору Управління Державної міграційної служби у Херсонській області, Управління Державної міграційної служби України у Херсонській області про скасування рішення про відмову у наданні дозволу та зобов'язання надати дозвіл на імміграцію в Україну, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Нововоронцовського районного сектору Управління Державної міграційної служби у Херсонській області, Управління Державної міграційної служби України у Херсонській області, у якому просив суд:

- скасувати рішення Нововоронцовського районного сектора Управління Державної міграційної служби у Херсонській області № 27/1 від 15.07.2017 про відмову громадянину Лівану ОСОБА_5 у наданні дозволу на імміграцію в Україну;

- зобов'язати Нововоронцовський районний сектор Управління державної міграційної служби України в Херсонській області надати ОСОБА_5 дозвіл на імміграцію в Україну.

При цьому позивач посилався на те, що він є громадянином Лівану. 22.12.2012 року ОСОБА_5 уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_8 09.08.2015 року позивач прибув на територію України. У період з 18 по 20 серпня 2015 року позивач особисто подав заяву про надання дозволу на імміграцію із пакетом документів, що передбачені пунктом 11 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію № 1983. У зв'язку із сімейними обставинами 04.09.2015 року позивач залишив територію України. 30.07.2016 року Нововоронцовський районний сектор Управління Державної міграційної служби у Херсонській області прийняв рішення про відмову у наданні ОСОБА_5 дозволу на імміграцію в Україну з посиланням на п. 4 ст. 10 Закону України "Про імміграцію".

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року позов задоволено частково. Скасовано рішення Нововоронцовського районного сектора Управління Державної міграційної служби у Херсонській області № 27/1 від 15.07.2017 про відмову громадянину Лівану ОСОБА_5 у наданні дозволу на імміграцію в Україну. Зобовязано Нововоронцовський районний сектор Управління державної міграційної служби України в Херсонській області повторно розглянути заяву ОСОБА_5 на надання дозволу на імміграцію в Україну. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

ОСОБА_5 не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 16 листопада 2017 року по справі № 821/1517/17 в частині відмови у задоволені позову та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, апелянт зазначає, що єдиним дієвим способом відновлення його порушеного права на імміграцію в Україну є пряме зобов'язання Нововоронцовського районного сектору Управління Державної міграційної служби у Херсонській області прийняти рішення про надання ОСОБА_7 дозволу на імміграцію.

Управління Державної міграційної служби України у Херсонській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 16 листопада 2017 року по справі № 821/1517/17 та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, апелянт зазначає, що на момент подачі заяви з повним переліком документів, а саме 03.11.2015 року громадянин Лівану ОСОБА_5 не перебував на території України, у зв'язку з чим внесені неправдиві відомості щодо вказаного факту.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 04.09.2014 року ОСОБА_5 видано посвідку на тимчасове проживання в Україні, термін якої продовжено до 28.08.2016 року.

У серпні 2015 року ОСОБА_5 звернувся до Нововоронцовського районного сектору УДМС України в Херсонській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 1 частини 3 статті 4 Закону України "Про імміграцію" (перебуває у шлюбі понад два роки з громадянкою України), подавши документи, передбачені пунктом 11 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію й поданнями про його скасування і виконання прийнятих рішень.

При перевірці поданих позивачем документів завідувачем Нововоронцовського районного сектору УДМС встановлено відсутність довідок про реєстрацію місця проживання ОСОБА_5 в Україні та за кордоном, у зв'язку з чим заявнику запропоновано надати необхідні довідки з метою започаткування провадження за заявою. Після надання довідок, 03.11.2015 року розпочато провадження за заявою ОСОБА_5 про надання дозволу на імміграцію, а 04.11.2015 року Нововоронцовським районним сектором Управління Державної міграційної служби у Херсонській області сформовано справу та направлено запити до УДМС та Служби Безпеки України, Національного центрального бюро Інтерполу та Держприкордонслужби для перевірки особи позивача на наявність підстав для відмови в наданні дозволу на імміграцію в Україну.

30 липня 2016 року Нововоронцовським районним сектором УДМС України в Херсонській області прийнято рішення про відмову ОСОБА_5 у наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україну, з посиланням на пункт 4 частини першої статті 10 Закону України "Про імміграцію", як на підставу для відмови.

Не погоджуючись з вказаною відмовою позивач звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року у справі №821/1554/16 позовні вимоги задоволено. Скасовано рішення Нововоронцовського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Херсонській області від 30.07.2016 року № 1 про відмову у наданні ОСОБА_5 дозволу на імміграцію в Україну. Зобов'язано Нововоронцовський районний сектор Управління державної міграційної служби України в Херсонській області повторно розглянути заяву ОСОБА_5 від 03.11.2015 року про надання дозволу на імміграцію в Україну.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року постанову Херсонського окружного адміністративного суду залишено без змін.

Постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року та ухвала Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року набрали законної сили.

28 квітня 2017 року представник позивача звернувся до Нововоронцовського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Херсонській області із заявою про повторний розгляд заяви ОСОБА_5 у зв'язку з скасуванням рішення про відмову у наданні громадянину Лівану ОСОБА_5 дозволу на імміграцію в Україну № 1 від 30.07.2017 р.

15 липня 2017 року Нововоронцовським районним сектором Управління державної міграційної служби України в Херсонській області на підставі п. 4 ч. 1 ст. 10 України "Про імміграцію" прийнято рішення № 27/1 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач є чоловіком громадянки України, що відповідно до пункту 1 частини 3 статті 4 Закону № 2491-ІІІ дає йому право на отримання дозволу на імміграцію в Україну, а тому наявні підстави для часткового задоволення позову. Колегія суддів погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 4 Закону Україну "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства в порядку, визначеному законом України про імміграцію, можуть, зокрема, іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Законом України "Про імміграцію" від 07.06.2001 р. № 2491-ІІІ (далі по тексту Закон № 2491-ІІІ) визначено умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства.

Статтею 1 Закону України № 2491-ІІІ встановлено, що імміграція - прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Іммігрант - це іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

Дозволом на імміграцію є рішення, що надає іноземцям та особам без громадянства право на імміграцію.

Дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції (ч. 1 ст. 4 Закону № 2491-ІІІ).

Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України ( п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону № 2491-ІІІ).

Заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції (п. 2 ч. 1 ст. 9 Закону № 2491-ІІІ).

Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою (ч. 2 ст. 9 № 2491-ІІІ).

Відповідно до частини 11 статті 9 Закону № 2491-ІІІ термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання. Перелік документів, які додаються до заяви для надання дозволу на імміграцію та перелік яких визначений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я також визначений вказаною статтею.

Згідно ч. 1 ст. 10 Закону № 2491-ІІІ встановлено перелік обставин, за яких дозвіл на імміграцію не надається:

1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку;

2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено;

3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я;

4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи;

5) особам, яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983 (далі - Порядок) визначено процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію.

Порядок подання заяви про отримання дозволу на імміграцію, перелік необхідних документів та порядок їх розгляду, крім статті 9 Закону № 2491-ІІІ визначені пунктами 11-14, за якими територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з'ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби. Регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит.

Регіональні органи Служби безпеки України, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит.

У разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу (пункт 16 Порядку).

На виконання пункту 14 Порядку після отримання та реєстрації заяви позивача про надання дозволу на імміграцію в Україну, Управлінням Державної міграційної служби України у Херсонській області було направлено відповідні інформаційні запити.

На адресу Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області надійшла відповідь Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 05.07.2017 року № 20/20/646-435, в якій зазначено про доцільність відмови громадянину Лівану ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в оформленні дозволу на імміграцію на підставі частини 4 статті 10 Закону України "Про імміграцію" із урахуванням результатів комплексу перевірочних заходів, якими встановлено в діях ОСОБА_5 ознаки порушення чинного законодавства України. Так, у листі вказано, що в ході перевірочних заходів встановлено, що вказаний іноземець 04.09.2015 р. залишив територію України і до цього часу не повертався. Тобто, на момент подачі заяви з повним переліком документів, а саме 03.11.2015 р. гр. Лівану ОСОБА_5 не перебував на території України, у зв'язку з чим прийняті неправдиві відомості щодо вказаного факту.

Отже, єдиною підставою для відмови у наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україну є лист Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 05.07.2017 року № 22/20/646-435, який не містить жодних конкретних даних щодо вчинення або можливості вчинення ОСОБА_5 протиправних дій, які містять ознаки порушення чинного законодавства України.

При цьому у вказаному листі містяться посилання, що з матеріалів перевірки УДМС у Херсонській області законності прийняття рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію (висновок від 28.04.2017 р.) слідує, що заява від 03.11.2015, з визначеним законодавством переліком необхідних документів, прийнята в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 9 Закону Україну "Про імміграцію" та п. 12 Порядку № 1983. Вказане також підтверджується: довідкою з місця проживання, виданою 14.09.2015 старостою населеного пункту ОСОБА_10 Міністерства внутрішніх справ та муніципалітетів Ліванської Республіки 07.10.2017р. засвідченою консулом посольства України в Ліванській Республіки; довідкою № 21267 про склад сім'ї, виданою 27.10.2015 Нововоронцовською селищною радою; довідкою № 21268 щодо проживання іноземця в смт. Нововоронцовка, виданою 27.10.2015 Нововоронцовською селищною радою; згодою власників нерухомого майна ОСОБА_15. та ОСОБА_13 на реєстрацію іноземця, оформлена державним нотаріусом Новововоронцовського району 23.10.2015; квитанцією № 28, оплаченою 03.11.2015 від імені заявника для отримання адміністративної послуги.

Тобто, на момент подачі заяви з повним переліком документів, а саме 03.11.2015 громадянин Лівану ОСОБА_5 не перебував на території України, у зв'язку з чим внесені неправдиві відомості щодо вказаного факту.

Разом з тим, висновком за результатами розгляду матеріалів справи громадянина Республіки Ліван ОСОБА_5 щодо законності прийняття рішення про відмову у наданні дозволу ні імміграцію в Україну, складений начальником відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Херсонській області, затверджений начальником УДМС України в Херсонській області 28 квітня 2017 року зафіксовано, що з пояснення завідувача Нововоронцовського РС ОСОБА_14 встановлено, що повний перелік документів для оформлення дозволу на імміграцію в Україну було надано приймаючою стороною іноземця гр. України ОСОБА_15, у зв'язку з хворобою заявника, який начебто перебував на лікуванні. Дії завідуючого Нововоронцовського РС ОСОБА_14 призвели до грубого порушення нею вимог чинного законодавства в частині ст. 9 Закону України "Про імміграцію", якими забороняється прийняття в провадження заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну, у разі неподання всіх визначених цим Законом документів, та п. 12 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 особисто подано заяву про надання дозволу на імміграцію в серпні 2015 року, що також вказано у зазначеному Висновку.

Пунктом 71 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» від 20.10.2011 року встановлено, що ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися зав рахунок осіб, яких вони стосуються. Аналогічний висновок також міститься у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки № 58», у справі «Ґаші проти Хорватії» та у справі «Трго проти Хорватії».

Зважаючи на вказане, порушення вимог чинного законодавства завідувачем Нововоронцовського РС при прийнятті заяви позивача не можна розцінювати як порушення процедури оформлення дозволу на імміграцію в Україну саме позивачем.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання Нововоронцовського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Херсонській області надати ОСОБА_5 дозвіл на імміграцію в Україну та доводів останнього в апеляційній скарзі відносно задоволення цієї частини позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне:

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності.

Зокрема, повноваження суду при вирішенні справи визначені статтею 245 КАС України. Відповідно до пункту частини 2 цієї норми, у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення визнати бездіяльність суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії. При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб'єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов'язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб'єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення), з урахуванням встановлених судом обставин.

Втручання суду в повноваження суб'єкта публічної влади можливе лише тоді, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи законодавства, а суб'єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню.

Інші доводи апеляційних скарг встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_5 та Управління Державної міграційної служби України у Херсонській області, - залишити без задоволення.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року по справі № 821/1517/17, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 21 березня 2018 року.

суддя-доповідач: Семенюк Г.В.судді: Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.