Вирок № 72825981, 20.03.2018, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/6251/16-к 20.03.2018

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого Куценко О.В.,

суддів Гулого В.П., Чебанової-Губарєвої Н.В.

за участю секретаря Чоботаренко Т.І.

розглянувши матеріали кримінального провадження №12016150040005853 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1, його захисника Мілюченко В.А., прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області Петрушкової М.А., на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 6 листопада 2017р., стосовно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

1.26.05.1987 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.117, 43 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 26.04.1992 р. по відбуттю покарання;

2.25.07.1995 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.140, ч.1 145, ч.3 142, 42 КК України до 12 років позбавлення волі, звільнився 14.11.2005 р. умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 6 днів;

3.20.03.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням , з іспитовим строком 2 роки, постановою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.07.2012 р. направлений для відбуття покарання;

4.03.08.2015 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.15, ч.2 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор Телечкан Д.В.

обвинувачений ОСОБА_1

захисник Мілюченко В.А.

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати його.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок скасувати. Ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_1

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікацій дій обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту - у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого та погрозою застосування такогонасильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.08.2015р. та остаточно призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_4, як на особу, з якою ОСОБА_1 вчинив інкримінований йому злочин.

В іншій частині вирок залишити без змін

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, із конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.08.2015 р., та остаточно визначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Строк покарання засудженому обчислювати з 06.11.2017 р., в який на підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано строк попереднього ув'язнення з 25.10.2016 р. по 06.11.2017 р., з якого на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 р.) підлягає зарахуванню у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув'язнення, з 25.10.2016 р. по 20.06.2017 р.

Вирішено питання щодо речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується із вироком суду, а саме вважає, що всі докази, на які суд посилався у вироку, як на доказ його вини, є недопустимими.

Зазначає, що потерпілий ОСОБА_5 під час досудового та судового слідства надавав неправдиві свідчення відносно нього та викрадених у потерпілого речей, зокрема вартості мобільного телефону та грошових коштів.

Пояснює, що 25.10.2016р. він відпочивав з ОСОБА_4 та іншими особами, через деякий час ОСОБА_4 відійшов, а повернувся вже з потерпілим ОСОБА_5, що в них була за розмова апелянт не знає. Вказує, що кухонний ніж він взяв з собою для нарізки продуктів.

На думку апелянта, стороною обвинувачення не було доведено, що потерпілий мав тілесні ушкодження, адже як вказав сам потерпілий, він втратив свідомість.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає, що ОСОБА_1 незаконно притягнуто до кримінальної відповідальності та призначено покарання без урахування обставин скоєння злочину.

Зазначає, що її підзахисний не вчиняв інкримінуємого йому злочину, а лише бачив конфлікт, який розпочався між потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_4, в якому останній почав наносити удари в тулуб та обличчя ОСОБА_5, зазначає, що зі слів її підзахисного, свідомість потерпілий не втрачав, постійно знаходився на ногах та не падав і йому ніхто не погрожував. Вказує, що потерпілий плутається у своїх показах, не може пояснити де відбулися події, відмовився проходити медичне обстеження та не звертався до лікаря, отримані тілесні ушкодження документально не підтверджені.

Зауважує, що ОСОБА_1 не знає чи були гроші та мобільний телефон у ОСОБА_5, бо не бачив їх. Коли їх затримали телефону не було ні у ОСОБА_1 ні у ОСОБА_4 Проте в той же день ОСОБА_4 затримали, та при ньому знайшли светр та куртку потерпілого.

Вказує, що суд призначаючи ОСОБА_1 додаткове покарання у вигляді конфіскації належного йому майна, позбавляє останнього єдиного житла та своїм рішенням залишає його на вулиці, адже ОСОБА_1 не одружений, рідних не має і йти йому нікуди.

Крім того, захисник вказує, що судом не вірно визначений строк обчислення покарання, а також строк находження під вартою.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що ОСОБА_1 раніше судимий 25.07.1995 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 142 КК України (в редакції 1960 року), тобто за вчинення розбою, відповідно до обвинувального акту, він обвинувачувався у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій.

Зауважує, що вказана судимість ОСОБА_1 у передбаченому законом порядку не знята та не погашена, обвинувачення в ході судового розгляду не змінювалось, проте у вироку не зазначено підстав, з яких суд не врахував кваліфікуючу ознаку інкримінованого діяння - вчинення розбою, особою яка раніше вчинила розбій.

Вказує, що на момент ухвалення вироку відносно ОСОБА_1, вину ОСОБА_4 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не доведено в законному порядку і не встановлено обвинувальним вироком суду, а тому посилання суду на ОСОБА_4, має бути виключено з формулювання обвинувачення ОСОБА_1, яке було визнано судом доведеним.

Вважає, що оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушено загальні засади кримінального провадження, а саме принцип законності та презумпції невинуватості, вирок суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України та виключенню у формулюванні обвинувачення, що було визнане судом доведеним, посилання на ОСОБА_4, як на особу, з якою ОСОБА_1 вчинив інкримінований йому злочин.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Суд визнав доведеним, що 25.10.2016 р. близько 13.20 год., ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_4, судове провадження відносно якого зупинено, маючи намір на заволодіння майном ОСОБА_5, знаходячись біля будинку № 34 по вул. Залізничній в м. Миколаєві, з застосуванням насильства у вигляді нанесення ОСОБА_4 потерпілому численних ударів кулаками в обличчя та голову, від чого останній втратив свідомість, тримання ОСОБА_1 ззаду за плечі потерпілого з метою подолання опору з його боку, нанесення декількох ударів коліном в спину та з погрозою ОСОБА_4 застосуванням ножа, заволоділи належним потерпілому мобільним телефоном "Нокіа", вартістю 300 грн., гаманцем чорного кольору, вартістю 15 грн., грошовими коштами в сумі 270 грн., светром, вартістю 150 грн. та курткою, вартістю 300 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 1035 грн.

Дії ОСОБА_1 судом кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку вимог своїх апеляційних скарг, та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги прокурора, його заперечення проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 25.10.2016 р. близько 13.20 год., ОСОБА_1, за попередньою змовою з особою, стосовно якої провадження зупинено у зв'язку з розшуком, маючи намір на заволодіння майном ОСОБА_5, знаходячись біля будинку № 34 по вул. Залізничній в м. Миколаєві, з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_5 та заволоділи належним йому майном, а саме: мобільним телефоном "Нокіа", вартістю 300 грн., гаманцем чорного кольору, вартістю 15 грн., грошовими коштами в сумі 270 грн., светром, вартістю 150 грн. та курткою, вартістю 300 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 1035 грн.

Обвинувачений свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, не визнав, та показав, що 25.10.2016 р. він разом з ОСОБА_4 та іншими особами відпочивали біля залізниці в районі вул. Авангардної, в цей час ОСОБА_4 відійшов на деякий час та прийшов уже разом з потерпілим. Між ОСОБА_4 та потерпілим виникла сварка і бійка. Зазначив, що він не наносив потерпілому ударів і не заволодівав його майном.

Проте, вина ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за викладених у вироку обставин, підтверджується доказами, які були дослідженні судом першої інстанції та наведені у вироку: а саме заявою від 25.10.2016 р., в якій потерпілий ОСОБА_5 повідомив про заволодіння 25.10.2016 р. близько 13.20 год., невідомими особами його майном із застосуванням насильства; даними протоколу огляду від 25.10.2016 р., якими встановлено, що місцем події є ділянка місцевості на відстані 70 м. від будинку по вул. Залізничній, 34, на якій виявлено чоловічий светр темно-синього кольору; даними протоколу затримання від 25.10.2016 р., згідно яких о 14.40 год. затримано ОСОБА_1 у якого при обшуку у рукаві куртки виявлено кухонний ніж; даними протоколу проведення слідчого експерименту від 18.11.2016 р., під час якого потерпілий ОСОБА_5, вказав на обставини вчинення відносно нього злочину, зокрема вказав, що нападники погрожували йому ножом, ОСОБА_6 наносив йому удари в область обличчя та голови, від чого він втрачав свідомість, а ОСОБА_1 наніс йому декілька ударів ногою в область спини, після чого вони заволоділи його майном.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 показали, що вони як працівники патрульної поліції, восени 2016 року, виїхали на місце події за повідомленням про пограбування. Коли вони прибули на місце злочину, заявник повідомив, що двоє чоловік на вул. Залізничній, заволоділи його курткою, гаманцем з грошима, телефоном, погрожували ножем, били. Після чого на вул. Театральній було затримано двох чоловік, яких упізнав заявник, як таких що вчинили проти нього злочин. При цьому, на одному із затриманих була куртка потерпілого, а сам потерпілий мав сліди побиття.

Показання свідків та потерпілого узгоджуються між собою та підтверджені дослідженими судом іншими доказами по справі, за такого доводи обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_1 не вчиняв даного злочину, є неспроможними. Оскільки, потерпілий ОСОБА_5, як під час досудового слідства так і в судовому засіданні стверджував, що ОСОБА_1 приймав активну участь разом з ОСОБА_6 у вчиненні стосовно нього розбійного нападу.

Також є безпідставними посилання обвинуваченого на неналежність доказів, покладених в основу вироку. Всі докази, надані стороною обвинувачення, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині, отримані в порядку встановленому кримінальним процесуальним законом, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, а тому є належними та допустимими. Зазначені докази судом першої інстанції перевірені та оцінені згідно до вимог ст. 94 КПК України, з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення. Будь який порушень вимог закону при отриманні, досліджені та оцінці доказів апеляційним судом не встановлено.

Крім того, слід зазначити, що під час розгляду справи у суді першої інстанції питання про недопустимість доказів а ні обвинувачений, а ні його захисник не порушували.

Захисник обвинуваченого посилаючись на матеріальний стан ОСОБА_1, в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив останньому додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим позбавив ОСОБА_1 єдиного житла.

Між тим, призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є безальтернативним, прямо передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України. Більш того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що незастосування до винної особи додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов'язковим, можливе лише за умови застосування ст. 69 КК України. Однак, враховуючи фактичні обставини злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1, дані про особу обвинуваченого, а саме його негативну характеристику, те що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких, корисливих злочинів, вчинив злочин невідбувши покарання за попереднім вироком, апеляційний суд вважає, що вказані обставини не дають підстав для застосування до ОСОБА_1 положень ст. 69 КК України.

Проаналізувавши всі, надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

За такого, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню.

Разом з тим, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Однак, даючи кваліфікацію діям обвинуваченого, суд не врахував, що ОСОБА_1 раніше судимий 25.07.1995 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 142 КК України (в редакції 1960 року), тобто за вчинення розбою, відповідно до обвинувального акту, він обвинувачувався у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій, вказана судимість у передбаченому законом порядку не знята та не погашена, обвинувачення в ході судового розгляду не змінювалось.

За такого, апеляційний суд вважає вірними посилання прокурора на те, що судом першої інстанції при винесені вироку не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Враховуючи наведене, дії обвинуваченого ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій.

Є також слушними доводи прокурора щодо незаконного посилання суду у вироку на ОСОБА_4, як на особу, яка за попередньою змовою з ОСОБА_1 вчинила вказане кримінальне правопорушення.

Так, наводячи у вироку фактичні обставини вчинення ОСОБА_1 злочину, суд зазначив, що він вчинений за попередньою змовою з ОСОБА_4

Разом з тим, статтею 62 Конституції України та статтею 17 КПК України закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

На час постановлення оскаржуваного вироку вину ОСОБА_4 не було доведено в законному порядку, вирок стосовно ОСОБА_4 судом не ухвалювався.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з оскаржуваного вироку посилання на ОСОБА_4, як на особу, з якою ОСОБА_1 вчинив інкримінований йому злочин.

Таким чином, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, наведені вище обставини, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є достатніми підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого та постановлення нового вироку в цій частині у відповідності до вимог ст. 420 КПК України.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 420, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Мілюченко В.А. - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області Петрушкової М.А. - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 6 листопада 2017р стосовно ОСОБА_1 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а саме: у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.08.2015р. та остаточно визначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_4 як на особу, з якою ОСОБА_1 вчинив інкримінований йому злочин.

В інший частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню обвинуваченому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді