Ухвала суду № 72810405, 13.03.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 129/2554/16-к

Провадження №11-кп/772/50/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Штифурко Л. А.

Доповідач : Дедик В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

судді-доповідача: Дедик В.П.

суддів: Нешик Р.І., Кривошеї А.І.

за участю секретаря: Олійник Т.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016020000000193 від 08 червня 2016р., за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Новака Д.М., прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілої ОСОБА_5, обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника Дунаєва І.Б. на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 15.05.2017 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Жерденівка, Гайсинського району Вінницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не військовозобов'язаного, проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше судимого: вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 25.11.2009 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі; вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 29.07.2010 року за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 72 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, покарання відбуте; вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.07.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначено ОСОБА_3 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 2, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 20 липня 2016 року, згідно якого ОСОБА_3 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання остаточне покарання ОСОБА_3 призначено у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 вирішено відраховувати з 09 червня 2016 року, зарахувавши в строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК строк попереднього ув'язнення з 09.06.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку с. Мар’янівка, Гайсинського району Вінницької області, українку, громадянку України, з неповною середньою освітою, не працюючу, не військовозобов'язану, незаміжню, проживаючу до затримання за адресою: АДРЕСА_2, маючу на утриманні неповнолітнього сина, раніше судиму: вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.05.2015 року за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ст. 75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнену від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.06.2015 року за ч. 2 ст. 190, ст. 75 КК України до 3 років шести місяців позбавлення волі, звільнену від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; направлену згідно ухвали Гайсинського районного суду Вінницької області від 02.09.2016 року для реального відбування покарання у зв'язку зі скасуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком від 24.06.2015 року,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, і призначити їй покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 24 червня 2015 року, згідно якого її засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано у зв'язку з недоведеністю її вини.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено відраховувати з 09 червня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув'язнення з 09.06.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_5 - задоволений частково, стягнуто на її користь з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у відшкодування матеріальної шкоди по 2 782 грн. 50 коп. з кожного, у відшкодування моральної шкоди з ОСОБА_3 - 150 000 грн., а з ОСОБА_6 - 100 000 грн.

Судові витрати, пов'язані із залученням експерта в сумі 31 166 грн. 85 коп., стягнуто з обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_6 в дохід держави в рівних частках.

Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора Кузьміна С.В., обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_6, захисників Порохненко І.В. та Котенка Д.В., потерпілої ОСОБА_5, представника потерпілої ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 06 червня 2016 року, близько 17.00. год. ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6, обоє будучи у стані алкогольного сп'яніння, переслідуючи корисливий мотив, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 з метою крадіжки належного ОСОБА_11 майна. Помітивши, що власник домоволодіння знаходиться в будинку, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 від свого злочинного умислу не відмовились та вирішили вчинити на ОСОБА_11 розбійний напад.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 відповідно до попередньої домовленості, ОСОБА_3 забіг до веранди будинку, де знаходився ОСОБА_11, та, застосовуючи фізичне насильство, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над потерпілим, який був особою похилого віку, силоміць кинув його на підлогу та, долаючи його опір, притиснув зверху своїм тілом до підлоги. В цей час ОСОБА_6, надаючи допомогу ОСОБА_3 в подоланні опору потерпілого, матерчатою ганчіркою закрила рот ОСОБА_11

Подолавши опір потерпілого, ОСОБА_3 продовжив утримувати ОСОБА_11 на підлозі, а ОСОБА_6 в цей час, реалізовуючи умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном потерпілого, за вказівкою ОСОБА_3 почала обшукувати кімнати будинку. Не виявивши при цьому нічого цінного, ОСОБА_6 повідомила про це ОСОБА_3, у зв'язку з чим той вирішив нанести потерпілому тілесні ушкодження ножем з метою випитування інформації про місце зберігання цінностей.

З корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_3, діючи з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що такими діями завдає потерпілому сильного фізичного болю та особливих страждань, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя протягом значного часу, розуміючи, що в такий спосіб посягає на життя ОСОБА_11 та бажаючи його смерті, про що ОСОБА_6 не повідомив, умисно наніс ОСОБА_11 ножем множинні непроникаючі колото-різані рани на передній поверхні грудної клітки ліворуч та праворуч (2), в ділянці мечевидного відростку (1), в ділянці лівого стегна (10), проникаюче колото-різане поранення живота зліва (1) без пошкодження внутрішніх органів; забійні рани (2) в ділянці голови; численні синці та садна в ділянці голови, обличчя, верхніх та нижніх кінцівок, в ділянці живота зліва. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок чисельних колото-різаних поранень грудної клітки, живота, лівого стегна, які супроводжувались масивною зовнішньою гострою кровотечею та ускладнились геморагічним шоком. Після вчиненого ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_6, обшукали будинок ОСОБА_11 та викрали з нежитлового приміщення домоволодіння велосипед зеленого кольору «Аіст», бензопили «Goodluck GL 4500М» та «Goodluck GL 3800M», інші речі, які значної матеріальної цінності не мають, та з місця вчинення злочину зникли.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального право рушення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити:

ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 187 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, за п.п. 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи вирок Гайсинського районного суду від 20.07.2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_3 визначити у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України до 14 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй на праві власності майна, за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй на праві власності майна. Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй на праві власності майна. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, враховуючи не відбуте покарання за вироком Гайсинського районного суду від 24.06.2015 року за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді 3 років 6 місяців шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією усього належного їй на праві власності майна.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_6 своїми діями сприяла ОСОБА_3 в нанесені ним смертельних тілесних ушкоджень, потерпілому ОСОБА_11, що призвели до смерті потерпілого та вчиняла дані дії з корисливих мотивів, а також суд безпідставно відкинув докази обвинувачення, що в діях ОСОБА_3 та ОСОБА_6 містяться ознаки злочину передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто вбивство вчинене за попередньою змовою групою осіб, та не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Також прокурор просить задовільнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 2782 грн. 50 коп. матеріальної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 в рівних частках на користь держави судовий збір в розмірі, пропорційному до задоволеного позову про стягнення матеріальної шкоди.

В решті вирок залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати частково і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді довічного позбавлення волі, ОСОБА_3 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді довічного позбавлення волі, оскільки обвинувачені діяли з єдиним умислом, їх дії були попередньо узгодженні з моменту проникнення на територію домогосподарства ОСОБА_11 і до його залишення після вчинення розбійницького нападу та вбивства, де ОСОБА_6 також приймала участь у побитті, катуванні і подолані опору потерпілого та вимагала гроші, що доводиться доказами, які містяться в матеріалах справи.

В апеляційній скарзі захисника Новака Д.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 ставиться питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку, так як вбачає в діях ОСОБА_3 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки у нього не було на меті спричинити смерть ОСОБА_12, так як раніше знав потерпілого у них були добрі стосунки, а тілесні ушкодження спричинив останньому бо він критично вимовився на його адресу, які були зроблені кухонним ножем та були непроникаючі колото-різані, після яких потерпілий міг здійснювати активні, цілеспрямовані дії на протязі 30 хв. - 1 год. Також захисник зазначає, що ряд доказів та проведених експертиз є недопустимими доказами, оскільки не було надано доступу до них стороні захисту, та було порушено право на захист.

Обвинувачений ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та винести новий вирок, яким визнати його винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання на підставі ст. 70 КК України із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки суд обґрунтував свої висновки посилаючись на заяви написані ОСОБА_3 та ОСОБА_6 09.06.2016р., які не мають доказового значення, так як вони не були дослідженні безпосередньо у суді, а також відсутні інші докази, які вказують про наявність умислу на розбійницький напад за попередньою домовленістю.

Також ОСОБА_3 зазначає, що спричинені ним ушкодження потерпілому були легкої та середньої тяжкості, в наслідок висловленої образи зі сторони потерпілого на його адресу, що свідчить про спрямованість його дій на нанесення тілесних ушкоджень та завдання потерпілому фізичного болю, без пошкодження життєво важливих органів, а намір заволодіння майном потерпілого виник раптово, після нанесення тілесних ушкоджень, що слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 КК України.

Захисник Дунаєв І.Б. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати за ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки стороною обвинувачення не подано до суду переконливих доказів, які б свідчили про попередню змову ОСОБА_6 та ОСОБА_3 і спрямованість дій та умислу обвинуваченої на заволодіння майном потерпілого, поєднаного з насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу.

Також захисник зазначає, що судом не взято до уваги ряд обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_6 для застосування ст. 69 КК України, особу обвинуваченої, її молодий вік, наявність на утриманні малолітньої дитини та не усвідомлення нею усієї відповідальності та серйозності своїх дій, а також активного сприяння нею розкриттю даного злочину, так як коли дізналась про вчинений злочин, сама зателефонувала оперуповноваженому і повідомила про події, що були їй відомі.

Обвинувачена ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та винести новий вирок, яким виправдати її, оскільки судом її винна доводиться лише її заявою від 09.06.2016р. та наявністю її генетичних ознак на рукавиці, яка містила генетичні ознаки потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_3, однак не враховано, що робочими рукавицями вона користувалась спільно з ОСОБА_3 так як проживала в лісі з ним та фактично користувалась всіма предметами побутового призначення, а заява, відповідно до ст. 95 КПК України, немає доказового значення, так як суд може обґрунтувати свої висновки на показах обвинувачених безпосередньо в порядку ст. 351 КПК України та не має права обґрунтовувати свої висновки на показаннях наданих слідчому або посилатись на такі показання, а також зазначає, що пізнавальні покази були отриманні на досудовому слідстві, оскільки був застосований фізичний та психологічний вплив з боку працівників поліції, у зв'язку із чим на підставі її заяви було відкрите кримінальне провадження про скоєння злочину за ч. 2 ст. 365 КК України, яке безпідставно було закрито, так як її до зізнання били і погрожували вбити.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Порохненко І.В., які підтримали апеляційні скарги про скасування вироку за ч.4 ст.187, ч.2 ст.115 КК України та перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч.2 ст.121 КК України хоча фактично після слухання в апеляційному суді в діях обвинуваченого ОСОБА_3 вбачається лише склад злочину передбачений ст. 396 КК України, а тому просять в порядку ст. 404 КПК України саме за даною статтею кваліфікувати дії ОСОБА_3, а також пояснили, що ОСОБА_3 визнавав вину у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому від яких наступила його смерть лише з метою звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності так як вона не визнавала своєї вини. Оскільки ОСОБА_6 визнала в апеляційному суді свою вину в тому, що саме вона одна скоїла вбивство ОСОБА_11, то просять врахувати його пояснення в апеляційному суді, а саме, що він про вбивство потерпілого дізнався від ОСОБА_6 після того як вона повернулася, лише після цього він прийшов до будинку потерпілого, щоб переконатися чи правду йому розповіла обвинувачена ОСОБА_6 Будучи в будинку, він переконався, що потерпілий мертвий, з будинку він нічого не брав, а на вулиці викурив цигарку, а тому знайшли недопалок. Виявлені сліди на рукавиці пояснює тим, що вони спільно з ОСОБА_6 користувалися ними. Зважаючи на викладені обставини він може нести лише відповідальність за ст.396 КК України. Також захисник Порохненко І.В. вказала на ряд допущених порушень, які на її думку допустив суд при оцінці доказів, що має наслідком порушення прав обвинуваченого.

Зокрема вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_3 не був ознайомлений з речовими доказами, вони не були відкриті, а тому мали бути визнані недопустимими. Слідчим призначалось ряд експертиз, але ОСОБА_3 не був ознайомлений з постановами про їх призначення, що є порушенням права на захист. Не були відкриті як докази рапорт оперуповноваженого, явки з повинною, був недопустимим огляд ОСОБА_6 під час якого у неї був вилучений телефон, без ухвали слідчого судді проводився огляд місця події, а також без належного дослідження висновку експертизи було зроблено висновок про особливу жорстокість, не дано оцінки, що покази обвинувачених мінялись, але не були перевірені під час слідства та належним чином зафіксовані, також звернула увагу на те, що судом недостатньо враховано всі обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченого, а призначене покарання у вигляді довічного позбавлення волі є надто суворим.

Обвинувачена ОСОБА_6 відмовилась в апеляційному суді від підтримання своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги в її інтересах поданої адвокатом де вона просила скасувати вирок за ч.4 ст.187 КК України та надала покази в яких визнала свою вину у вчиненні вбивства потерпілого ОСОБА_11 без участі ОСОБА_3, пояснивши це тим, що на досудовому слідстві та в суді 1 інстанції заперечувала свою причетність оскільки ОСОБА_3 вирішив взяти всю вину на себе, але вона після проголошення вироку ОСОБА_3, якому обрано покарання у вигляді довічного позбавлення волі вирішила розповісти правду так як її мучили докори сумління та детально розповіла як вона скоювала дані злочини, а тому вважає, що її має бути визнано винною за пред'явленим обвинуваченням, але без участі ОСОБА_3, захисник Котенко Д.В. просив прийняти відмову обвинуваченої ОСОБА_6 від апеляційних скарг та прийняти рішення виходячи з показів обвинуваченої.

Потерпіла ОСОБА_5 та її представник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу в якій просять про скасування виправдувального вироку ОСОБА_6 за ч.2 ст.115 КК України та ухвалення нового, яким визнати винною ОСОБА_6 разом з ОСОБА_3 за ч.2 ст.115 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі, заперечують проти визнання невинуватим ОСОБА_3, оскільки вбивство її батька могли скоїти лише разом, зважаючи на те, що потерпілий був досить сильною людиною, незважаючи на його вік та міг би оборонятись, що не виявлено в даному випадку, вважає, що їх умисел був направлений на вбивство, оскільки потерпілий знав ОСОБА_3, заподіяні тілесні ушкодження з особливою жорстокістю з метою, щоб потерпілий повідомив про гроші, саме кошти вони відшукували в будинку в місцях, які повідомила ОСОБА_6 та про які раніше не було відомо слідству. Потерпіла ОСОБА_5 стверджувала, що самостійно ОСОБА_6 не змогла би вивезти майно, яким вони заволоділи після скоєного вбивства, не змогла би віднайти його в погребі та на горищі без сторонньої допомоги. Також заперечують проти перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 та пом'якшення покарання.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просить про скасування вироку, яким виправдано ОСОБА_6, оскільки в апеляційному суді обвинувачена визнала свою вину у вбивстві, а зібрані докази свідчать про спільні дії обвинувачених та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_6 та ОСОБА_3 за ч.2 ст.115 КК України та призначити обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі так як підстав для пом'якшення покарання обом обвинуваченим немає.

Заслухавши пояснення та ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, доводами апеляційних скарг апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, залишення без задоволення апеляційних скарг в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та закриття апеляційного провадження за апеляційними скаргами в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 у зв'язку з її відмовою від апеляційних скарг та скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді 1 інстанції з наступних підстав.

Підставою для скасування судового рішення є неповнота судового розгляду.

Згідно ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В ході апеляційного розгляду були отримані покази, які суттєво відрізняються від тих, що були отримані в суді 1 інстанції. Зокрема, обвинувачена ОСОБА_6, яка заперечувала свою безпосередню участь у скоєнні розбійного нападу та вбивстві ОСОБА_11 в апеляційному суді повідомила, що вона одна без ОСОБА_3 прийшла до потерпілого та подолавши опір останнього нанесла йому тілесні ушкодження від яких потерпілий помер, та самостійно вивезла майно з будинку обвинуваченого, обвинувачений ОСОБА_3 фактично відмовився від своїх показів, які він надавав в суді 1 інстанції про напад на потерпілого після того як прийшов сам до потерпілого.

У зв'язку з наведеними показами ОСОБА_3, який заперечив свою участь не тільки у розбійному нападі і вбивстві потерпілого, але й у спричиненні йому тяжких тілесних ушкоджень від яких наступила смерть, не підлягають задоволенню апеляційні скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 про перекваліфікацію його дій на ст.121 КК України.

Зважаючи на те, що всі учасники кримінального провадження не згодні з ухваленим вироком суду 1 інстанції, покази обвинувачених суттєво відрізняються від тих, що вони надавали на досудовому слідстві та в суді 1 інстанції, не відповідають оголошеному обвинуваченню, а тому мають бути перевірені, на предмет правдивості, шляхом отримання нових доказів. Проте апеляційний суд позбавлений можливості отримувати нові докази, оскільки не проводив судове слідство, а також позбавлений права надавати доручення органу досудового розслідування провести певні слідчі дії, у зв'язку з чим апеляційний суд побавлений можливості ухвалити новий вирок як про це просять прокурор та потерпіла ОСОБА_5, а тому необхідно призначити новий розгляд в суді 1 інстанції., а апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_5 в цій частині задовільнити частково.

В ході нового розгляду в суді 1 інстанції необхідно перевірити покази обвинувачених про скоєння злочинів проти потерпілого ОСОБА_11 без попередньої змови між собою та покази потерпілої та прокурора, які стверджують про неможливість одним із обвинувачених скоїти дані злочини. З цією метою, на підставі ст. 333 КПК України, суд для перевірки обставин, які мають істотне значення і не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі дії, зокрема, слідчий експеримент, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин злочину або інші слідчі дії про проведення яких будуть просити сторони кримінального провадження.

Зокрема підлягають перевірці покази обвинуваченої ОСОБА_6 про можливість самостійно вчинити злочини проти потерпілого за обставин, які вона зазначала, з урахуванням показів потерпілої ОСОБА_5 про неможливість вчинити дані злочини без участі ОСОБА_3, а саме подолати опір потерпілого, обшукувати приміщення погребу та горища, а також вивезення викраденого майна на велосипеді.

Отримання нових доказів та їх оцінка у сукупності з наявними дасть змогу зробити висновок про винність чи невинність обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у обвинуваченні яке їм оголошено, та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Апеляційний суд також вважає, що висновок суду за викладених обставин у вироку про спільні дії обвинувачених у скоєнні розбійного нападу на потерпілого та відсутність спільного умислу у скоєнні вбивства не є переконливим та підлягає перевірці в ході нового розгляду в суді 1 інстанції.

В ході нового судового розгляду також необхідно більш детально перевірити докази на предмет їх допустимості, зважаючи на виступ адвоката Порохненко І.В. в судових дебатах де вона поставила під сумнів ряд доказів та висловити з цього приводу висновки у вироку суду за результатами розгляду, оскільки апеляційний суд скасував вирок на новий судовий розгляд.

Щодо м'якості призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_6 згідно з апеляційними скаргами прокурора та потерпілої то апеляційний суд бере до уваги, що обвинувачена ОСОБА_6 була виправдана за ст.115 ч.2 КК України, а тому їй покарання не призначалось.

В ході нового судового розгляду, в разі доведення вини ОСОБА_6 за обвинуваченням за ч.3 ст.187, ч.2 ст.115 КК України необхідно призначити їй покарання яке б відповідало ст.65 КК України ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченої, з врахуванням думки потерпілої про покарання обом обвинуваченим, належним чином мотивувавши у вироку прийняте рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 403, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та адвоката Дунаєва І.Б. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 закрити, у зв'язку з відмовою обвинуваченої ОСОБА_6 від апеляційних скарг.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника Новака Д.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_5 задовільнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 15.05.2017 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_3 та ОСОБА_6 продовжити на 60 діб, починаючи з 13.03.2018р. до 13.05.2018р.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

В.П. Дедик Р.І. Нешик А.І. Кривошея

Згідно з оригіналом:

Суддя: