Постанова № 72762892, 13.03.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2018 р. Справа№ 910/17955/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

секретар судового засідання Головатенко А.В.

за участю представників сторін згідно із протоколом судового засідання від 13.03.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2017

у справі № 910/17955/17 (суддя Головатюк Л.Д.)

за позовом Фізичної особи - підприємця Омарової Фариди Абдулаївни

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 у справі № 910/17955/17 позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Омарової Фариди Абдулаївни задоволено. Визнано недійсним рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформленого протоколом № 704 від 18.04.2017 з розгляду акта про порушення № 37456 від 15.02.2017. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на користь Фізичної особи-підприємця Омарової Фариди Абдулаївни 1 600,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 у справі № 910/17955/17, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог повністю.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням всіх обставин справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2018 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/17955/17. Запропоновано учасникам справи відповідно до статті 263 ГПК України надати відзиви на апеляційну скаргу із доказами надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи. Встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше 06.02.2018.

Заперечень проти відкриття апеляційного провадження на час винесення ухвали до суду не надійшло.

19.01.2018 позивачем подано заперечення проти відкриття апеляційного провадження (дата поштового штемпеля 18.01.2018), яке колегія суддів залишила без розгляду.

Розпорядженням начальника управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду № 09.1-08/250/18 від 05.02.2018 р. справу № 910/17955/17, у зв'язку із перебуванням судді Коротун О.О., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25, 2.3.49 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено до повторного автоматизованого розподілу.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.02.2018 р., справу № 910/17955/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.

06.02.2018 від представника позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відмовити повністю у задоволенні апеляційних вимог Публічного акціонерного товариства "Київенерго".

07.02.2018 колегія суддів у новому складі ухвалила прийняти матеріали справи № 910/17955/17 з розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 до свого провадження. Завершено підготовчі дії у справі № 910/17955/17. Призначено справу до розгляду на 20.02.2018.

На підставі ст.ст. 216, 270 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.02.2018 відкладено розгляд справи № 910/17955/17 на 13.03.2018.

Представник позивача у судовому засіданні 13.03.2018 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 у справі № 910/17955/17 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення, з підстав, викладених, зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача у судове засідання 13.03.2018 не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином.

Згідно із ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), в редакції Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору, враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 10.07.2013 між позивачем та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії № 52606 (далі договір).

Згідно із ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

Відповідно до положень ст.ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із ст. 275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику". Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно із ч. 1 ст. 277 ГК України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

15.02.2017 працівниками Структурного відокремленого підрозділу «Київські електричні мережі» публічного акціонерного товариства «Київенерго», які є представниками енергопостачальника (відповідача) була проведена перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ) на об'єкті, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Рилєєва 7/11, за результатами якої складено, яким встановлено порушення ПКЕЕ, а саме: статтей 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», пунктів 3.34, 6.40, 10.2, ПКЕЕ - «самовільне підключення до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку з порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконане дротом від живлячої кабельної лінії з метою безоблікового споживання. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді неможливо".

Слід зазначити, що у рішенні Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 господарським судом першої інстанції безпідставно зазначено, що споживачу не продемонстровано порушення, оскільки вказана фраза відсутня у акті про порушення № 37456 від 15.02.2017.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 № 28 (надалі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

У п.п. 15, 16 Правил зазначено, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

30.03.2017 відбулось засідання комісії Відповідача оформлене протоколом №591, з розгляду Акту про порушення №37456 від 15.02.2017, на якому було прийнято рішення про перенесення розгляду акту про порушення на 13.04.2017 з метою надання пояснень особисто працівниками (інспекторами) Відповідача, які проводили перевірку.

13.04.2017 відбулось засідання комісії відповідача з розгляду акту про порушення №37456 від 15.02.2017, оформлене протоколом №688, на якому було прийнято рішення про перенесення розгляду на 18.04.2017.

18.04.2017 відбулось засідання комісії відповідача з розгляду акту про порушення, акт № 37456 від 15.02.2017, оформлене протоколом № 704, за результатом якого прийнято рішення провести нарахування згідно із п. 2.9 та формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Потужність 32,67 кВт визначена згідно площі перерізу проводу (кабелю), яким виконано самовільне приєднання (трифазне підключення ВВГ 4*10 кв.мм. Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 12 год. 7 днів на тиждень. Період нарахування з 19.08.2014 по 06.03.2017 (з дати останньої технічної перевірки засобів обліку даного споживача за зазначеною адресою, що передувала даті складання акту про порушення по дату усунення порушення). Всього підлягає до сплати: за недораховану електроенергію 680 138,27 грн. Нарахована сума повинна бути сплачена протягом 30 календарних днів з дня отримання протоколу та рахунку.

Твердження позивача про те, що 18.04.2017 на засіданні комісії відповідача з розгляду акту про порушення, Акт №37456 від 15.02.2017, оформлене протоколом № 704 позивачу в усній формі запропоновано добровільно погодитись зі штрафом близько 160 000 гривень, а після відмови прийнято рішення про нарахування 680 тисяч 138 гривень 35 копійок виходячи з обрахувань за період 3 років (931 день) з 19.08.2014 по 06.03.2017 не підтверджується жодним доказом.

Також позивачем написана скарга на дії відповідача, до Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), яка була розглянута та листом № 4890/203/9-17 від 01.09.2017 повідомлено що «НКРЕКП вважає, що ПАТ «Київенерго» не має підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта» з огляду на наступне: відповідно до положень пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії , не облікованої в наслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 782/12656 (із змінами) (далі - Методика), ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень, зокрема, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 Методики, а саме: самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів, або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника; підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок струмоприймачів, або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушенням схеми обліку; підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок струмоприймачів, або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку. При цьому, згідно з абзацом 4 пункту 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 Методики, ця Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Підставами для визнання недійсним рішення відповідача (комісії по розгляду акту порушень ПКЕЕ), яке оформлене протоколом засідання комісії № 704 від 18.04.2017 та скасування рахунку №52606018 від 18.04.2017 позивач вважає:

- відсутність вини позивача, складу правопорушення, а також недоведеність та свідома надуманість Відповідачем факту порушення Позивачем правил ПКЕЕ, а саме: статтей 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», пунктів 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, з подальшим свідомим внесенням недостовірних відомостей до Акту, а саме: «самовільне підключення до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку з порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконане дротом від живлячої кабельної лінії з метою безоблікового споживання. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді неможливо»;

- відсутність підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта, що за результатами перевірки підтверджується листом НКРЕКП № 4890/203/9-17 від 01.07.2017 (Додаток 9);

- навіть якщо рішення відповідача теоретично було законним, Розрахунки не відповідають дійсності, з підстав, крім іншого, що обрахувані за період 3 років (931 день) з 19.08.2014 по 06.03.2017, проте представниками Відповідача з 2013 по 2016 рік, а саме 10.07.2013 року, 19.08.2014 року, 11.12.2015 року, 24.06.2015 року та 29.03.2016 року, було проведено декілька перевірок дотримання позивачем вимог ПКЕЕ, та жодних порушень встановлено не було;

- акт (у подальшому Протокол комісії) складений та підписаний особами, що не є уповноваженими особами Відповідача та не мають права підпису від імені відповідача.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг у своєму листі № 4890/203/9-17 від 01.09.2017 зазначила, що ПАТ «Київенерго» не має підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта, а відтак, в основу рішення відповідача, що оскаржується позивачем, покладено незаконний документ, і даний документ не може бути підставою для законного і обґрунтованого рішення, а також те, що в акті схемі електропостачання споживача, чітко не зазначено місце самовільного підключення електропроводки до електричної мережі, а також акт не містить інформації щодо вчинення представниками енергопостачальника дій, необхідних для виявлення прихованої електропроводки (у тому числі місця її підключення), а саме: використання спеціальних технічних засобів та/або здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів. Разом з тим, інформація, зазначена в пунктах 3 та 6 Акта, а саме щодо невилучення зразка проводу та невідновлення схеми обліку електричної енергії, також ставить під сумнів факт виявлення енергопостачальником місця підключення самовільного підключення до електричних мереж».

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 у справі № 910/17955/17, враховуючи викладене та наступне.

В спірному акті зазначено, що самовільне підключення виконано прихованою електропроводкою.

Положенням пункту 1.2 ПКЕЕ встановлено, що прихована електропроводка - це електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом обліку, яку представник постачальника без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів, під час попереднього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити.

Як зазначено судом вище, 15.02.2017 представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" складено акт про порушення № 37456, яким встановлено, що позивач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Київ, вул. Рилєєва 7/11, самовільно підключився до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку з порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконане дротом від живлячої кабельної лінії з метою безоблікового споживання. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді неможливо.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно із п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначені нормативні положення містять способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження у самому акті. Постачальник енергії також має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту - Правила передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Як вбачається із матеріалів справи, спірний акт підписано трьома представниками відповідача, у зв'язку із чим, зважаючи на участь всіх трьох представників енергопостачальної організації та наявність їх підписів на акті порушень ПКЕЕ, акт про порушення № 37456 від 15.02.2017 є дійсним і складеним відповідно до вимог ПКЕЕ.

Відповідно до Правил контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.

Враховуючи викладене, у рішенні безпідставно ототожнюються поняття контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки, вказуючи, що це є візуальним обстеженням.

Посилання позивача на те, що в спірному акті відповідачем не зазначено, які роботи проводились для виявлення прихованого самовільного підключення, є безпідставним, оскільки п. 6.41 Правил не передбачає обов'язку вказування у акті таких даних.

Згідно із п. 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5 - 7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вказує на те, що у спірному акті викладено схему, на якій чітко визначено точку самовільного підключення, а наведена схема в свою чергу, відповідає Однолінійній схемі електропостачання, яка надана позивачем до матеріалів справи (а.с. 53).

Згідно із п. 2.7 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за наявності Договору величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб.с.п.н., кВт·год) визначається за формулою:

Wдоб.с.п.н. = Pс.п. · tвик.с.п. · Kв,

де Pс.п. (кВт) визначається за формулою (2.8) або (2.9) Методики, але виходячи з найменшої з величин:

номінального струму спрацювання ввідного комутаційного апарата, установленого у споживача (у разі наявності такого та за умови збереження пломб, якими він опломбований), А;

номінального первинного струму трансформатора (трансформаторів) струму (якщо він (вони) задіяний (задіяні) у схемі обліку), А;

максимального струму лічильника, при якому нормується його похибка (якщо трансформатор (трансформатори) струму в схемі обліку не задіяний (не задіяні)), А;

tвик.с.п. (день) та Kв визначаються відповідно до пунктів 2.5 та 2.6 Методики.

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Дпер береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення останньої технічної перевірки електричної мережі, до якої було здійснене самовільне підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення до дня усунення самовільного підключення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку що порушення вчинено приховано та період для розрахунку взято не за 3 роки, а з дати останньої технічної перевірки - 19.09.2014, а оскільки порушення є прихованим, то розрахунок відповідачем не може бути проведений з дати контрольного огляду, тому був проведений з дати останньої технічної перевірки засобів обліку позивача.

Із акту вбачається, що площа перерізу кабелю самовільного підключення була визначена за допомогою кліщів вимірювання та штанген-циркуля (на звороті акту).

Щодо не вилучення відповідачем кабелю, до якого було вчинено самовільне підключення, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що згідно із п. 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5 - 7 пункту 2.1 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місце вилучення зразків позначається на схемі, тобто, вилучення зразків кабелів є правом, а не обов'язком відповідача та не може бути підставою для визнання недійсним рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформленого протоколом № 704 від 18.04.2017 з розгляду акта про порушення № 37456 від 15.02.2017.

Посилання позивача на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 4890/203/9-17 від 01.09.2017 є безпідставним, оскільки враховуючи норми п. 13 Положення про Національну комісію, саме рішення НКРЕКП, що оформлені у вигляді постанов і розпоряджень та прийняті з додержанням відповідної процедури є обов'язковим до виконання суб'єктами природних монополій, до яких відноситься відповідач, проте лист наданий позивачем не відповідає вимогам положенню щодо оформлення постанов і розпоряджень, а отже не є належним доказом у справі на підтвердження позиції позивача.

Слід зазначити, що відповідно до п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, позивачем не було проведено експертизи.

Дослідивши обставини справи у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Омарової Фариди Абдулаївни про визнання недійсним рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформленого протоколом № 704 від 18.04.2017 з розгляду акта про порушення № 37456 від 15.02.2017 не є законними, обґрунтованими та доведеними, а тому задоволенню не підлягають.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення у відповідності до статті 277 Господарського процесуального кодексу України є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київенерго" підлягає задоволенню. Рішення суду першої інстанції у даній справі підлягає скасуванню, а в задоволені позовних вимог слід відмовити повністю з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України у зв'язку із задоволення апеляційної скарги відповідача, судові витрати за подання апеляційної скарги слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 у справі № 910/17955/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.12.2017 у справі № 910/17955/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким в задоволені позовних вимог Фізичної особи - підприємця Омарової Фариди Абдулаївни про визнання недійсним рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформленого протоколом № 704 від 18.04.2017 з розгляду акта про порушення № 37456 від 15.02.2017 відмовити в повному обсязі.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Омарової Фариди Абдулаївни (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, площа Івана Франка, буд. 5, ідентифікаційний код 00131305) 2 400,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи № 910/17955/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови складено та підписано 14.03.2018.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до положень, викладених у ст.ст. 286- 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім