Ухвала суду № 72761617, 12.03.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 140/2816/14-к

Провадження №11-кп/772/46/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Кривошея А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого – судді Кривошеї А.І.

суддів: Рупака А.А.та Спринчука В.В.

за участю секретаря Табачук В.О.

прокурора Кузьміна С.В.

обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3

адвокатів: ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №1204020240000200 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_4, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2 з доповненнями на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.04.2017, яким засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого,

-за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням його права займати посади, пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на два роки;

-за ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на три роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_2 обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов’язано періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, жителя ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, освіта-середня спеціальна, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого, інваліда ІІІ групи,

-за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права його займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на один рік;

--за ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на два роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття призначеного основного покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов’язано періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь держави 4180 грн. 68 коп. судових витрат - вартості проведених по справі судових експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_2, відповідно до розпорядження голови Немирівської районної державної адміністрації № 65-к від 21.09.2011 призначений начальником відділу освіти Немирівської районної державної адміністрації та відповідно до Положення «Про відділ освіти» затвердженого розпорядженням Немирівської РДА № 285 від 26.10.2000 здійснює керівництво діяльністю відділу, представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними і фізичними особами, розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу, видає в межах компетенції накази та контролює їх виконання.

Так, 08.08.2013 ОСОБА_2 перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Немирівської районної державної адміністрації, уклав договір № 169/08 від 08.08.2013 з ФОП «ОСОБА_3М.» на проведення ремонтних робіт автомобіля ГАЗ 322132 д/н. АВ 60-49 АТ, який перебуває на балансі відділу освіти. Відповідно до п. 2.3 факт виконання робіт засвідчується відміткою відділу освіти в особі начальника ОСОБА_2 на відповідному акту виконання робіт.

ОСОБА_3, достовірно знаючи, що роботи по ремонту автомобіля не проводились, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 з метою заволодіння бюджетними коштами виготовив акт здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля ГАЗ 322132 від 08.08.2013, підписав його та засвідчив печаткою ФОП «ОСОБА_3М.».

У подальшому, ОСОБА_2 шляхом зловживання своїм службовим становищем, у порушення п. 2.3 договору № 169/08 від 08.08.2013, маючи на меті уникнути відповідальності за складання завідомо неправдивого акту здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля № 169 від 08.08.2013, акт виготовлений ОСОБА_3 не підписав, а надав вказівку на його підписання водію ОСОБА_7

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на розтрату бюджетних коштів, умисно з корисливих мотивів та корисливою метою ОСОБА_2 подав до Управління державного казначейства у Немирівському районі ГУ Державного казначейства у Вінницькій області договір № 169/08 від 08.08.2013, акт здачі-прийняття робіт на поточний ремонт автомобіля № 169/08 від 08.08.2013, платіжні доручення № 285 від 29.08.2013 та № 285 від 30.08.2013, на підставі яких на банківський рахунок ФОП «ОСОБА_3М.» перераховано грошові кошти у розмірі 7 000 грн.

Таким чином, ОСОБА_2 будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ОСОБА_3 умисно, з корисливих мотивів та корисливою метою, шляхом організації внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів здійснив розтрату бюджетних коштів у розмірі 7000 грн., чим завдав шкоди державі на вищезазначену суму.

Окрім того, ОСОБА_3, достовірно знаючи, що роботи по ремонту автомобіля не проводились, з метою сприяння ОСОБА_2 у розтраті бюджетних коштів виготовив акт здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля Газель від 08.08.2013, підписав його та засвідчив печаткою ФОП «ОСОБА_3М.».

У подальшому, ОСОБА_2 зловживаючи своїм службовим становищем у порушення п. 2.3 договору № 169/08 від 08.08.2013 укладеним між відділом освіти та з ФОП «ОСОБА_3М.» на проведення ремонтних робіт автомобіля НОМЕР_1, маючи на меті уникнути відповідальності складання завідомо неправдивого акту здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля № 169 від 08.08.2013, акт виготовлений ОСОБА_3 не підписав, а надав вказівку на його підписання водію ОСОБА_7

08.08.2013 ФОП «ОСОБА_3М.» з метою заволодіння бюджетними коштами, за попередньою змовою з начальником відділу освіти Немирівської районної державної адміністрації ОСОБА_2 уклали договір № 169/08 від 08.08.2013 на проведення ремонтних робіт автомобіля НОМЕР_1, який перебуває на балансі відділу освіти. Відповідно до п. 2.3 факт виконання робіт засвідчується відміткою відділу освіти в особі начальника ОСОБА_2 на відповідному акту виконання робіт.

ОСОБА_3, достовірно знаючи, що роботи по ремонту автомобіля не проводились, за попередньою змовою з ОСОБА_2, з метою заволодіння бюджетними коштами виготовив акт здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля ГАЗ 322132 від 08.08.2013, шляхом власноручно внесення до нього відомостей про виконанні роботи та їх вартість, підписав його та засвідчив печаткою ФОП «ОСОБА_3М.».

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на пособництво в розтраті бюджетних коштів, умисно з корисливих мотивів та корисливою метою ОСОБА_3 подав до відділу освіти Немирівської РДА договір № 169/08 від 08.08.2013 з відомостями про свій банківський рахунок, акт здачі-прийняття робіт на поточний ремонт автомобіля № 169 від 08.08.2013, а ОСОБА_2 в свою чергу подав до Управління державного казначейства у Немирівському районі ГУ Державного казначейства у Вінницькій області договір№ 169/08 від 08.08.2013, акт здачі-прийняття робіт на поточний ремонт автомобіля № 169 від 08.08.2013, платіжні доручення № 285 від 29.08.2013 та № 285 від 30.08.2013, на підставі яких на банківський рахунок ФОП «ОСОБА_3М.»перераховано грошові кошти у розмірі 7 000 грн.

Таким чином, ОСОБА_3, за попередньою змовою з начальником відділу освіти Немирівської РДА ОСОБА_2, умисно, з корисливих мотивів шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів сприяв у вчиненні начальником відділу освіти Немирівської РДА ОСОБА_2 розтрати бюджетних коштів у розмірі 7000 грн.. чим завдав шкоди державі на вищезазначену суму.

Прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати через невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, істотним порушенням вимог кримінального закону та через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у скоєнні злочинів, передбачених а ч. 3 ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням його права займати посади, пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_2 обрати шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбуття призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов’язати ОСОБА_2 періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Та ОСОБА_3 визнати винним за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права його займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 191 КК призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_3 обрати шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбуття призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов’язати ОСОБА_3 періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Також, прокурор просить стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у рівних частках по 4180 грн. 68 коп. судових витрат в рахунок відшкодування витрат за проведення судово-хімічної – 737 грн. 80 коп., трасологічної – 2460 грн., почеркознавчої експертизи – 282 грн. 80 коп., всього 8361 грн. 36 коп. ОСОБА_7 резолютивної частини вироку виключити вказівку про рахування строку відбуття покарання з дня вступу вироку в законну силу, строк відбуття покарання рахувати із дня постановлення вироку. В решті вирок суду залишити без зміни.

На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно змінив кваліфікацію дій ОСОБА_3, виключаючи кваліфікуючі ознаки, оскільки суд в мотивувальній частині діяння ОСОБА_3 квалілфікував за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, при цьому в резолютивній частині при призначенні покарання посилання на ч. 5 ст. 27 КК України відсутнє.

При призначенні покарання ОСОБА_2 судом не достатньо враховано, що він є організатором вчинення службового підроблення, залучив до злочину особу, якій не було відомо про його злочинні наміри та розмір завданої шкоди також не враховано.

Крім того, судом не правильно застосовано пом’якшуючу обставину - добровільне відшкодування завданної шкоди, оскільки вину ОСОБА_3 не визнав, а відшкодування здійснено лише для уникнення кримінальної відповідальності.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить вирок суду скасувати та виправдати його повністю у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України.

Обвинувачений просить прослухати в судовому засіданні звукозапис з першого судового засідання при головуванні судді Безрученка А.М.

На думку ОСОБА_2 договір з ПП ОСОБА_3 укладений установою відділом освіти, а не з ним особисто, ОСОБА_2 не є матеріально-відповідальною особою та він не подавав до Управління Державного казначейства «ОСОБА_6 здачі-прийняття виконаних робіт» на поточний ремонт автомобіля, договору на фарбування автомобіля взагалі не існує та ОСОБА_2 не відомо перелік ремонтних робіт на суму 7000грн.

Крім того, автомобіль взагалі на балансі у відділу освіти не був, а висновки почеркознавчої експретизи засвідчують, що події злочину немає.

У вироку також не зазначено, що на водія ОСОБА_7 у відділенні поліції було вчинено психологічний тиск.

Адвокат ОСОБА_4 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 за недоведеністю його вини у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

ОСОБА_3 не являється службовою особою, підроблення документів не вчиняв, тим більше за попередньою змовою осіб.

Суд безпідставно вказав у вироку, що ОСОБА_3 добровільно відшкодував завдану шкоду, оскільки цивільний позов не було заявлений.

В матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу про те, що ОСОБА_3 діяв за попередньою змовою за ОСОБА_2 та усвідомлював, що сприяє вчиненню злочину.

Крім того, у вироку не вказано про перекваліфікацію дій ОСОБА_3, оскільки він засуджений не як посібник по справі а як активний учасник.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та адвоката ОСОБА_4, які просили вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_2 та ОСОБА_3, прокурора, який просив вирок суду скасувати з постановленням нового вироку, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів (надалі – Суд) вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 з доповненнями та адвоката ОСОБА_4, в інетерсах ОСОБА_3, слід задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції постановляючи вирок, не дотримався положень вимог ст. 374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини вироку, яка повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вказав, при яких обставинах скоєні були кримінальні правопорушення, та при цьому зазначив що дані обставини встановлені досудовим розслідуванням, що є недопустимим, так як мотивувальна частини вироку, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного доведеним судом, а не слідством.

В зв’язку з істотним порушенням норм КПК, суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Однак, колегія суддів вважаэ за необхыдне звернути увагу чуду при повторному розгляді справи, що судові витрати назначають стягнення в частинах, а не солідарно, а перекваліфікація дій обвинуваченого за ініціативою судді можлива лише з метою покращення становища обвинуваченого, а не навпаки.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 з доповненнями та адвоката ОСОБА_4, в інетерсах ОСОБА_3, задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.04.2017, щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

А.І. ОСОБА_8 ОСОБА_9 Спринчук