Постанова № 72598855, 01.03.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2018 р. Справа№ 910/18956/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Степанці О.В.,

від позивача - не з`явились,

від відповідача - Бойчук О.О.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"

на рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2017 року (повний текст рішення складений 20.12.2017 року)

у справі №910/18956/17 (суддя М.М. Якименко)

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція"

до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"

про стягнення 100000,00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2017 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" подало до Господарського суду міста Києва позов до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про стягнення 100 000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем не виконано банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції №6715/17-ТГ від 23.02.2017 року та не перераховано позивачу 100 000, 00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2017 року у справі №910/18956/17 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" 100000,00 грн. тендерного забезпечення за гарантію забезпечення тендерної пропозиції №6715/17-ТГ від 23.02.2017 та 1574,38 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ТОВ "ВО "АРМАКОМ" не виконано вимоги пунктів 5.1. - 5.4. розділу 3 тендерної документації, зокрема не надано у строк, визначений у абзаці 2 пункту 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" подало 04.01.2018 до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2017 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, рішення прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було дотримано принципів господарського процесуального законодавства, а саме рівність перед законом і судом та змагальність сторін. Крім того, апелянт зазначає, що Законом встановлено імперативну норму щодо строку надання переможцем документів, визначених замовником, після офіційного оприлюднення ним повідомлення про намір укласти договір, чого, як зазначає скаржник позивачем взагалі зроблено не було, чим і порушено строки та саму процедуру публічних закупівель.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2018 у справі №910/18956/17 відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 року розгляд справи призначено на 01.03.2018 року.

В судовому засіданні 01.03.2018 року представник відповідача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача в судове засідання не з`явився.

Відповідно до ч. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, протоколом № 57 від 21.07.2017 року засідання тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» визнано ТОВ «ВО «АРМАКОМ» м. Запоріжжя переможцем відкритих торгів 2374-17ВТ та прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю 4520000-7 (Вентруба бл. №1, 2 (Н=200 м). Поточний ремонт бетонних поверхонь та маркувального фарбування) з ціною 3 834 000, 00 грн. з ПДВ. (а.с. 16)

В подальшому, позивач направив відповідачу повідомлення №005/6232 від 21.07.2017 року про намір укласти договір №2374-17-ВТ. (а.с. 17).

Протоколом №60 від 01.08.2017 року засідання тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» тендерну пропозицію ТОВ "ВО "АРМАКОМ" відхилено на підставі абзацу 3 пункту 2 частини 1 статті 30 та абзацу 2 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з тим, що переможець не надав в строк 5 днів всіх документів передбачених пп.. 5.5.1 - 5.5.4 пункту 5 розділу III тендерної документації. (а.с. 18-19).

Протоколом №63 від 08.08.2017 року засідання тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» відмінено торги 2374-17-ВТ на закупівлю 4520000-7 (Вентруба бл. №1, 2 (Н=200 м). Поточний ремонт бетонних поверхонь та маркувального фарбування), згідно абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VII (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг). (а.с. 20).

Враховуючи вищевикладене, 21.08.2017 року позивачем рекомендованим листом направлено відповідачу вимогу про стягнення гарантійної суми за Гарантією, у зв'язку з тим, що Принципалом (ТОВ "ВО "АРМАКОМ") не виконано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не надано у строк, визначений у абзаці 2 пункту 3 статті 17 Закону документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону. (а.с. 21).

23.06.2017 року між Публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВО АРМАКОМ" укладено договір про надання банківської гарантії №6715/17-ТГ. (далі договір; а.с. 65-66).

Відповідно до умов договору про надання банківської гарантії відповідач видав гарантію забезпечення тендерної пропозиції № 6715/17-ТГ від 23.06.2017 року (далі по тексту - Гарантія) на суму 100 000, 00 грн. на користь позивача (Бенефіціар), з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої принципалом, щодо участі у оголошених бенефіціаром згідно з оголошенням №11А-2017-05-22-000536-с, оприлюдненим на офіційному сайті http://prozoro.gov.ua, відкритих торгах на закупівлю послуг (Венттруба бл. №1,2 (Н=200 м). Поточний ремонт бетонних поверхонь та маркувального фарбування) на основі національного класифікатора ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" код 45260000-7, згідно з Тендерною документацією, затвердженою Рішенням тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" від 16 травня 2017 року і погодженою Головою тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК Енергоатом" Кравець В.П. від 16 травня 2017 року.

Проте, 05.10.2017 року відповідачем направлено на адресу позивача лист №089-0/08-1876 про відмову у виконанні гарантійних зобов'язань, в якому відповідач повідомляє, що "Забезпечення, яким є Гарантія, після 09.08.2017 року вважається не чинним". Тобто, відповідач стверджує, що правочин, яким є банківська гарантія, втратив юридичну силу 09.08.2017 року як наслідок того, що позивачем, як замовником закупівлі, на офіційному сайті http://prozoro.gov.uaопубліковано протокол про відміну торгів. (а.с. 23-24).

Позивач, звертаючись з даним позовом до суду, посилається на безпідставність відмови банком у виплаті грошових коштів у сумі 100 000, 00 грн. за гарантією забезпечення тендерної пропозиції № 6715/17-ТГ від 23.06.2017 року, оскільки відповідно до частини 3 пункту 3 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2, частини 3 статті 17 цього закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Задовольняючи позовні вимоги повністю, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що банківська гарантія на загальну суму 100 000,00 грн. надана відповідачем згідно із забезпеченням тендерної пропозиції №6715/17-ТГ від 23.06.2017 року не повертається ТОВ "ВО АРМАКОМ" як учаснику у разі ненадання останнім документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Вимогами статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі " унормовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Стаття 560 Цивільного кодексу України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (ч. 3 ст. 200 ГК України).

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 р.

Так, у пункті 2 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Наведеним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Як вже було зазначено, 23.06.2017 року року публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" було надано товариству з обмеженою відповідальністю "ВО «АРМАКОМ" банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції №6715/17-ТГ на закупівлю послуг (Венттруба бл.№1,2 (Н=200 м). Поточний ремонт бетонних поверхонь та маркувального фарбування) на основі національного класифікатора ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" код 45260000-7, згідно з Тендерною документацією, затвердженою Рішенням тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" від 16 травня 2017 року і погодженою Головою тендерного комітету ВП "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК Енергоатом" Кравець В.П. від 16 травня 2017 року.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Гарантією забезпечення цінової пропозиції №6715/17-ТГ від 23.06.2017 року було передбачено, що відповідач зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити позивачу суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення ТОВ "ВО «АРМАКОМ" зобов'язання, забезпеченого цією гарантією, якщо ТОВ "ВО «АРМАКОМ" відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його ціновою пропозицією, а саме, зокрема, ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

За змістом ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За змістом ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією. У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

За змістом ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення.

Колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договорів. Позивачем належними доказами не спростовано факт не оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договорів.

Повідомлення про намір укласти договір №2374-17-віт, наявне в матеріалах справи (а.с. 67), проте колегією суддів не береться до уваги, оскільки доказів надсилання переможцю, та отримання останнім вказаного повідомлення матеріали справи не містять.

Відтак, позивачем було порушено вимоги ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», чим фактично позбавив переможця можливості подачі документів передбачених ст. 17 Закону.

Колегія суддів також звертає увагу, що як вбачається з Протоколом №63 від 08.08.2017 року торги відмінено саме за відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, а не у зв`язку із відсутністю учасників.

Також, слід зазначити, що відповідно до ч. 3, ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Тобто, відхиливши тендерну пропозицію переможця ТОВ «Армаком» позивач мав визначити переможця серед інших учасників, чого останнім зроблено не було.

Слід також зазначити, що умовами тендерної документації, а саме п. 3, розділу 3 Тендерної документації у відповідності до вимог ст. 22, 24 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції, якщо процедуру закупівлі завершено в разі не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

А як, вже було зазначено вище, торги відмінено саме з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, а не з підстав не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників.

Відтак, колегія суддів зазначає, що доказів відмови переможця від підписання договору про закупівлі суду не надано, так як позивачем, як замовником, на якого в силу ст. 32 Закону покладено обов'язок з ініціювання процедури укладання договору, не було надано переможцю торгів примірника договору про закупівлю для вчинення дій по його підписанню.

Колегія суддів зазначає, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику у випадку закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, застосовується як загальна норма на стадії після ініціювання укладання договору про закупівлю з переможцем (у разі, якщо відсутня вина учасника в неукладенні договору). Таким ініціюванням є, відповідно до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договорів з переможцем.

Матеріали справи не містять доказів ініціювання укладення договору позивачем, так як і не містять доказів вини переможця в неукладанні договору.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що висновок місцевого господарського суду про задоволення позову є необґрунтованим, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасування.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводи відповідача, викладені ним в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу, а тому остання підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

постановив:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2017 року у справі №910/18956/17 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2017 року у справі №910/18956/17 скасувати та прийняти нове рішення яким:

« 1. У задоволенні позову відмовити повністю.»

3. Стягнути з Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (01032, м. Київ, ВУЛИЦЯ НАЗАРІВСЬКА, будинок 3; код ЄДРПОУ 24584661) від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" (код ЄДРПОУ ВП: 05425046; місцезнаходження ВП: 34400, Рівненська обл., місто Вараш) на користь Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (04119, м. Київ, ВУЛИЦЯ МЕЛЬНИКОВА, будинок 83-Д; код ЄДРПОУ 33695095) судовий збір за розгляд апеляційної скарги в розмірі 2 400 (дві тисячі чотириста гривень) 00 коп.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/18956/17.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 06.03.2018 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

М.Г. Чорногуз