Ухвала суду № 72486979, 21.02.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді Юрдиги О.С.

суддів Фрич Т.В., Мельника В.В.,

при секретарі Трутенко А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 22015060000000020 відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.Донецька, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 258-2, ч.1 ст.161, ч.1 ст.285-3 КК України,

за апеляційними скаргами із змінами та доповненнями захисника Вознюк Н.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_1, захисника Новицької С.В. в інтересах обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 28 вересня 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора Романенко Л.В.,

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисників Вознюк Н.А., Льошенко О.Ю.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 28 вересня 2017 року

ОСОБА_1 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 ( в редакції від 18.05.2010 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на дев"ять років;

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.258-3 КК України (в редакції від 18.05.2010року), ч.2 ст.258-2,ч.1 ст.161 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.258-3 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 ( дев"ять ) років; за ч.2 ст.258-2 КК України (в редакції від 21.09.2006 року) у виді позбавлення волі строком на 5 (п"ять) років без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю; за ч.1 ст.161 КК України у виді обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_2 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі строком на 9 ( дев"ять) років без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зараховано попереднє ув"язнення з 24.11.2015 року по 20.06.2017 року із розрахунку одному дню попереднього ув"язнення відповідає два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув"язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченим визначено рахувати з моменту їх затримання - 24 листопада 2015 року. Вирішено питання судових витрат, речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, на нього подали апеляційні скарги обвинувачений ОСОБА_6, захисник ВознюкН.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, захисник Новицька С.В. в інтересах обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через допущені істотні порушення кримінального процесуального закону. Зокрема, вказує на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутній запис судового засідання за 12 червня 2017 року, запис інших судових засідань здійснено не у повному обсязі, що відповідно до вимог ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Зазначає, що в порушення вимог п.2 ч.2 ст. 374 КПК України в оскаржуваному вироку не зазначено які саме докази підтверджують його винуватість у вчинені злочину, а також, які обставини встановив суд і які саме докази підтверджують кожну з обставин, передбачених ч.1 ст.91 КПК України.

Посилаючись на положення ч.1 ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів , вказує на те, що суд не досліджував безпосередньо у суді ряд доказів, зокрема веб сторінку за адресою "ІНФОРМАЦІЯ_14"; переписку в соцмережі "В контакті" між користувачами "ОСОБА_7 та ОСОБА_8;" ІНФОРМАЦІЯ_15" центр досліджень ознак злочинів проти національної безпеки України,миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку; не досліджено ноутбук, який належить ОСОБА_9; не досліджено документи -оптичних носіїв інформації з інформацією щодо телефонних з"єднань, вилучених 03.06.2015в ПАТ "Київстар"; мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_1; жорсткі диски системного блоку, вилучені під час обшуку у ОСОБА_2; переписку ОСОБА_10 із ОСОБА_11; інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.03.2015 (аудіозаписи розмов, що здійснювалися з мобільного телефону ОСОБА_2) .

За доводами обвинуваченого, суд не досліджуючи безпосередньо вказані докази, послався у вироку на відомості, що в них містяться, враховуючи протоколи оглядів, складені слідчими.

Окрім того, зазначає, що стороною обвинувачення в порушення вимог ч.2 ст. 93 КПК України, подано до суду докази зібрані в інших кримінальних провадженнях, а суд, відповідно дослідив відомості, що містяться в цих доказах і послався на них в оскаржуваному вироку, як на підтвердження його винуватості. Зокрема, це стосується протоколу огляду від 17.02.2016 р, згідно якого оглянуто матеріали кримінального провадження №22014050000000015 від 27.02.2014 за підозрою ОСОБА_12 за ч.1 ст.109,ч.2 ст. 110 КК України та знято копії документів - протокол затримання ОСОБА_12, який підозрюється у вчиненні дій, спрямованих на насильницьку зміну конституційного ладу України та захоплення влади; протокол його допиту як підозрюваного; повідомлення про підозру; надання дозволу на його затримання (т.7 а.с.106-125);протокол огляду від 03.11.2015 щодо огляду кримінального провадження №22015060000000017 від 10.03.2015, у якому міститься протокол огляду матеріалів кримінального провадження №2201400000000395, яке розслідується ГСУ СБУ, де дано визначення "ДНР". У вказаних матеріалах міститься протоколи допиту свідків, огляду трупів, висновки судово-медичних експертиз, списки вбитих та поранених, ІНФОРМАЦІЯ_16 на блокпосту №5110, повідомлення про підозру; протоколи огляду відеоштурму Донецької ОДА; протоколи впізнання; докази щодо вчинення обстрілів пасажирського автобусу неподалік м.Волновахи; обстрілу житлових кварталів м.Маріуполь Донецької області. Вважає, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, яке перешкодили прийняти законне та обгрунтоване судом рішення, а відтак просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції; дослідити журнали судових засідань та технічні носії, на яких зафіксовані судові засідання.

У змінах до апеляційної скарги від 30.11 2017року, обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 28 вересня 2017 року відносно нього скасувати, а кримінальне провадження за ч.1 ст.258-3 КК України закрити на підставі п.2ч.1ст.284 КПК України у зв"язку із відсутністю в його діях складу вказаного злочину. Свої доводи мотивує тим, що суд послався на докази, які є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону та істотним порушенням прав людини на основоположних свобод. Вказує на те, що у вироку суд врахував показання свідків, які не приводилися до присяги, а надані ними відомості не підтверджують скоєння ним будь-якого злочину. Щодо обставин подій зазначив, що у липні 2014 року їздив до Донецька, маючи намір зібрати матеріал для висвітлення подій, що відбувалися, однак жодного відношення до функціонування телеканалу "Новоросія" не має. Обмежень на в"їзд до м. Донецька не було, працювали усі державні установи. У нього був власний проект "ІНФОРМАЦІЯ_17", на якому мав намір висвітлювати новини та надавати можливість журналістам, які з ним співпрацювали.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1, яка у період знаходженні колегії суддів у нарадчій по даному кримінальному провадженні з 26.09.2017 по 28.09.2017 року 18год. 29 хв. 39 сек, 28.09.2017 року розглянула цивільну справу № 272/954/17, провадження №2/272/638/17 про визнання права власності на спадкове майно;

- порушенні права обвинуваченого ОСОБА_1 бути присутнім при розгляді справи, у т.ч. при оголошенні вироку та видалення його із зали засідання без ухвали суду (ст. 42, ч.1 ст.330, ч.1 ст.412 КПК України, ст. : Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Під час оголошення вироку 28.09.2017 року за розпорядженням головуючого судді Васильця Д.А. видалено із зали засідання за порушення порядку, однак ухвали суду з цього приводу у матеріалах кримінального провадження не міститься (т.20,а.с.29);

порушено права ОСОБА_1 на роз"яснення головуючим строку та порядку оскарження вироку, у т.ч. права на подачу клопотання про помилування, права знайомитися із журналом судового засідання та подачі на нього письмових зауважень, заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції (ст.42, ч.3 ст.376, ч.1 ст.412 КПК України)

- порушено заборону на надання до початку судового розгляду інших документів, окрім визначених ч.4 ст. 291 КПК України . Суд прийняв від органу досудового розслідування 9 томів матеріалів, у т. ч. три обвинувальні акти, що містяться у т.1 а.с. 2-61; т.4 а.с.2-17; т.5 а.с. 2-13, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки неможливо встановити - чи виконав суд вимоги ст.110,132,223,275 КПК України щодо меж та формулювання обвинувачення;

- недодержання судом вимог ст.2 КПК України щодо повного та неупередженого судового розгляду (ч.1 ст. 412 КПК України), що полягало у не дослідженні безпосередньо у судовому засіданні матеріалів, які містяться у томах 6 - 9, на які посилався прокурор в судових дебатах, а суд у вироку на стор.4-7, що є грубим порушенням вимог ч.5 ст. 364 КПК України. Наведені обставини , на думку захисника, свідчили про домовленості між прокуратурою та колегією суддів, та послужили підставами для заявлення відводу суддям 15.03.2017року;

- порушення судом засади кримінального процесу, а саме законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, змагальності сторін (ч.1ст.412 КПК України). Суд безпосередньо не досліджував аудіо-, відеоматеріали, інформації, яка містилася на оптичних носіях інформації та на сторінках мережі Інтернет як соціальних, так і доменних, телефонних з"єднань фігурантів проваджень; не здійснив безпосередній допит свідка ОСОБА_13, обмежився лише тим, що прокурор оголошував на власний розсуд ( а саме протоколи оглядів) та протокол допиту ОСОБА_13, що містилися в матеріалах провадження ( т.7 а.с. 166-169, 175-183). Як зазначає захисник, усі оптичні диски, що містяться у матеріалах кримінального провадження ( в т.6,7, 8,9, 12,13,14 18, 15,16, 17,18,19) під час судового розгляду не розкривалися та не досліджувалися, що є порушенням ст. 94 КПК України та суперечить правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 21.01.2016 35-249кс 15 щодо безпосередності дослідження доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта. огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису, тощо.

Зазначає, що органом досудового розслідування здійснено процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, без перевірки наявності та підстав для такого дозволу, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, оскільки відсутня ухвала слідчого судді для такого втручання, у т.ч. на проведення негласних розшукових заходів- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.03. та 28.12.2015 Такі ухвали не відкриті стороні захисту прокурором, а тому не можуть бути використані як доказ. Неналежним доказом вважає висновок експертизи матеріалів відео-звукозапису №125/4 від 12.01.2016( т.19. а.с. 9-29) , оскільки експерти досліджували матеріали, що були отримані органом досудового розслідування

Відтак, захисник стверджує, що такі докази не можуть бути визнані допустимими та враховані судом при постановлені судового рішення, а тому з цих підстав вирок суду не може бути визнано законним та обгрунтованим відповідно довимог ст. 370 КПК України , а тому підлягає скасуванню.

Суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які допитувалися у судовому засіданні 12.06.2017року, однак у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації.

порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_1 у судові засідання, у т.ч. шляхом поштових повідомлень на 25.05.2017, 07.06.2017, 12.06.2017, 14.06.2017, 29.06.2017, 08.08.2017, 04.09.2017, 18.09.2017, 25.09.2017,

порушено правила підсудності, що також є підставою для скасування судового рішення ( п.6 ч.2 ст.412 КПК України).

Наведені доводи обгрунтовує тим, що ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 01.07.2016р. задоволено подання голови Корольовського районного суду м. Житомира, та передано дане кримінальне провадження до Бердичівського районного суду Житомирської області (за місцем фактичного проживання ОСОБА_2.); ухвалою Апедяційного суду Житомирської області від 14.03.2017р. задоволено подання в.о. голови Бердичівського районного суду та передано кримінальне провадження до Андрушівського районного суду Житомирської області, який і виніс оскаржуваний вирок суду. Однак, на думку захисника, розгляд кримінального провадження проведено з порушенням правил територіальногої підсудності, визначених ст. 32 КПК України, оскільки найбільш тяжкий злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_6 за ч.1 ст.258-3 КК України, який є особливо тяжким, вчинено на території м. Донецьк Донецької області. Відповідно до обвинувального акту (абз 3 арк 13) встановленим органами досудового розслідування місцем вчинення ОСОБА_1 дій, що утворюють об"єктивну сторону участі у терористичній організації м.Донецьк у захопленому приміщенні компанії "Індустріальний Союз Донбас", за адресою м. Донецьк, вул. Щорса, 48 та у приміщенні інтернет-провайдера"Соніко-зв"язок", за адресою м. Донецьк, проспект Червоногвардійський,12.

Зважаючи, що розпорядженням голови ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.09.2014р. №2710/38-14 у зв"язку з розташуванням Ворошиловського та Калинівського районних судів міста Донецька в районі проведення антитерористичної операції територіальну підсудність підсудних їм кримінальних проваджень змінено та визначено за Селідівським міським судом Донецької області та Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області .

Відтак, визначення підсудності у даному кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 34 КПК України повинно відбуватися на підставі рішення ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін.

Також зазначає, що відповідно до відомостей, що містяться в обвинувальному акті та матеріалах досудового розслідування , обвинувачений ОСОБА_6 зареєстрований за адресою АДРЕСА_5 (Солом"янський район м.Києва); обвинувачений ОСОБА_2, зареєстрований за адресою АДРЕСА_6 до вказаних районних судів обвинувальний акт не направлено.

Також захисник вказує на неправильне застосування кримінального закону.

Посилаючись на норми ст.91 КПК України щодо обставин, які підлягають доказуванню та практику Європейського Суду з прав людини щодо оцінки доказів керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом", вказує на те, що у діях ОСОБА_1 відсутні відомості, які є обов"язковими для визнання його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України, а саме за організаційне та інше ( інформаційне) сприяння діяльності терористичної організації.

Захисник зазначає, що суд у вироку послався на підзаконні нормативні акти, які прийняті після липня 2014 року, що є грубим порушенням ч.2ст.4 КК України, оскільки на час вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ( липень 2014) вони не діяли. Зокрема, це постанова ВР України "Про звернення Верховної Ради України до Організації Об"єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї ОБСС, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором "за №129-YIII від 27.01.2015; постанова ВР України "Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій "ДНР" та "ЛНР", які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян" від 04.02.2015 року за №145- YIII; постанова ВР України "Про відсіч збройної агресії Російської Федерації та подолання її наслідків" від 21.04.2015 №337- YIII; наказ керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України "33/6/9 від 07.10.2014 ( районами проведення антитерористичної операції визначені території Донецької та Луганської областей).

За твердженням захисника на дату відвідування ОСОБА_1 - липень 2014 року , м. Донецьк Донецької області, територія міста не належала до території, де проводилася антитерористична операція, а тому у вироку відсутні відомості, що є обов"язковими для винесення рішення за ч.1 ст. 258-3 КК України, а саме,

- не конкретизований процес формування терористичної організації "ДНР", спосіб та час її створення, найменування її структурних підрозділів та осіб, які входять до неї (в т.ч. керівників терористичних організацій, її блоків);

- не зазначено, яким нормативно-правовим актом на липень 2014 року "ДНР" визнана терористичною організацією;

- не зазначено, які саме дії ОСОБА_1 містять ознаки сприяння терористичній діяльності у розумінні ст.25 Закону України "Про боротьбу з тероризмом"; яке саме устаткування та програмне забезпечення закуплено ОСОБА_1, в чому його особливість та чим це підтверджується;якими матеріалами судового провадження підтверджується факт проведення ОСОБА_1 в м. Донецьк з 13 по 16 липня 2014 року оснащення, навчання, підготовки кадрів терористичної організації "ДНР" та факт реєстрації ним каналу "Новороссия ТВ" (із зазначенням регістрів ідентифікації осіб); де на цей час знаходився ОСОБА_6 ;

не зазначено кримінально-процесуальний статус статус - ОСОБА_12, ОСОБА_19, ОСОБА_20 ОСОБА_21, відсутні дані про виділення матеріалів щодо них в окреме провадження;

- відсутня інформація на підставі якого нормативного акту України сайт "Миротворець" визнаний офіційним державним виданням.

Зазначає, що суб"єктивна сторона складу правопорушення передбачено ч.1 ст. 258-3 КК України характеризується прямим умислом і спеціальною метою, якою може бути порушення громадської безпеки, залякування населення, провокація воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, вплив на прийняття рішень чи вчинення або невчинення органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об"єднаннями громадян, юридичними особами, привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста). Відповідно до ст. 24 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" організація відповідальна за вчинення терористичного акту і визнана за рішенням суду терористичною, підлягає ліквідації, а належне їй майно конфіскується. У разі визнання судом України, в т.ч. відповідно до її міжнародно-правових зобов"язань, діяльності організації (її відділення, філії, представництва), зареєстрованої за межами України, терористичною, діяльність цієї організації на території України забороняється, її українське відділення (філія, представництво) на підставі рішення суду ліквідується, а належні йому майно і майно зазначеної організації, яке знаходиться на території України, конфіскуються. Заява про притягнення організації до відповідальності за терористичну діяльність подається до суду відповідно Генеральним прокурором, прокурорами Автономної Республіки Крим,областей, міст Києва і Севастополя у встановленому законом порядку. Звертає увагу на те, що жодним нормативно-правовим актом не визначено списку організації Донецької чи Луганської областей, які б були визнані терористичними хоча б однією державою чи міжнародною організацією, які і відсутні рішення міжнародної судової установи або остаточні рішення судових установ України про визнання ДНР або ЛНР терористичними організаціями, які б мали преюдиціальне значення.

Посилаючись на положення ст.28 КК України, вважає, що визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи за ч.1 ст. 258-3 КК України з розрізі вирішення судом питань, які вирішуються при ухваленні вироку суду згідно з ст. 368 КПК України. Відповідні висновки суду повинні бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані з урахуванням критеріїв законності, обгрунтованості й вмотивованості. Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_1 у липні 2014 року він разом з ОСОБА_2 їздив до Донецька, маючи намір зібрати матеріал для висвітлення подій, що відбувалися, однак жодного відношення до функціонування телеканалу "Новоросія" не має. Обмежень на в"їзд до м. Донецька не було, працювали усі державні установи. У нього був власний проект "ІНФОРМАЦІЯ_17", , на якому хотів висвітлювати новини та надавати можливість журналістам, які з ним співпрацювали. Відтак, вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

Окрім того, захисник Вознюк Н.А. в апеляційній скарзі виклала заперечення на ухвали, постановлені під час судового провадження в Андрушівському районному суді Житомирської області до ухвалення вироку, що не підлягали окремому оскарженню.

Зокрема, вважає незаконною та необгрунтованою ухвалу суду від 15.03.2017 року про відмову в задоволенні заяви захисника Новицької С.В. про відвід головуючого у справі судді Брагіна В.І. та суддів Палазюк В.М. та Чуб І.А.. На підтвердження своїх доводів вказує на те, що визначення підсудності за Андрушівським районним судом Житомирської області розглядалося незаконним складом Апеляційного суду Житомирської області через незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу (невідома службова особа незаконно виключила з системи інших суддів, вказавши, що вони "не в потрібній колегії". Окрім того, 15.03.2017р. суд під головуванням судді Брагіним В.І. не вирішуючи питання про можливість проведення судового засідання без участі ОСОБА_6 розглянув клопотання про продовження строку тримання його під вартою та про розгляд провадження у закритому судовому засіданні. Відтак у захисника та обвинуваченого були підстави вважати про домовленість між судом та прокуратурою та викликало сумнів у неупередженості складу суду з огляду на положення ст. 21 КПК України, п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п.2.5. Бангалонських принципів поведінки судді, відповідно до яких суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об"єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли в стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Також вказує на незаконність ухвали Андрушівського районного суду від 20.04.2017 року про призначення кримінального провадження до судового розгляду, оскільки наявні недоліки надісланих до суду обвинувальних актів, а тому вони підлягали поверненню .

Зокрема, у обвинувальному акті відсутнє посилання на постанову Генерального прокурора України, його першого заступника чи заступника про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України за прокуратурою Житомирської області, оскільки злочин вчинено на території м.Донецьк; відсутнє формулювання обвинувачення; в змісті обвинувачення щодо підзахисного ОСОБА_1 сформульовано обвинувачення щодо інших осіб ОСОБА_22, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 у вчиненні інших злочинних діянь, які не отримали кримінально - правової кваліфікації, не міститься посилань на мотив та мету вчинення злочинів, форма вини, та суб"єктивне ставлення до скоєного ОСОБА_1 не розмежовано його відповідальність, що підлягає доказуванню що суперечить вимогам ст. 62 Конституції України та ст.337 КПК України щодо меж розгляду кримінального провадження лише відносно особи, які висунуто обвинувачення. Наведені недоліки обвинувального акта свідчать про неповноту досудового розслідування, та його не відповідність вимогам ст.ст.3,110,291 КПК України, є неконкретним, що в плинуло на судовий розгляд.

Окрім того, в апеляційній скарзі захисник ставить вимогу щодо зміни запобіжного заходу ОСОБА_1 з тримання під вартою на цілодовий домашній арешт, з покладанням обов"язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України. Посилаючись на практику Європейського Суду з прав людини, вважає, що у разі скасування вироку суду, змінити ОСОБА_1 запобіжний захід, оскільки ризики, які на досудовому слідстві та під час судового розгляду стали підставою для обрання такого запобіжного заходу уже відсутні, а строк тримання його під вартою є досить тривалим з 24.11.2015 року.

Захисник Новицька С.В. в інтересах ОСОБА_2 та ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 виправдати за ч.1 ст. 258-3 КК України, ОСОБА_2 виправдати за ч.1 ст. 161, ч.2 ст. 258-2, ч.1 ст.258-3 КК України, звільнити іх з-під варти та вирішити питання речових доказів.

В апеляційних вимогах просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які не повністю досліджені судом першої інстанції або не досліджувалися і не відображені в рішенні суду.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку неправильно застосовано закони України про кримінальну відповідальність, що є підставою для його скасування.

Зокрема, посилаючись на те, що диспозиція ч.1 ст.258-3 КК України є бланкетною нормою, тобто вона називає лише частину конкретних ознак правопорушення, для встановлення змісту решти ознак правопорушення відсилає до інших нормативних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність, зокрема Європейської конвенції про боротьбу з тероризмом та Закону України "Про боротьбу з тероризмом", у якому дано визначення терміну тероризму ( ст.1) та форми сприяння терористичній організації ( ст.25), де такої форми як інформаційне сприяння, що інкриміновано обвинуваченим. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, а саме рішення Європейського суду Салов проти України від 06.09.2005 року щодо передбачуваності відповідних заходів, а також на те, що норма не може вважатися законом, якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку - він повинен мати можливість - за необхідності за належної правової допомоги - передбачити наслідки, до яких може призвести певна дія, захисник вказує, що норма ст.258-3 КК України, що включає нечіткий термін "інше сприяння", не може вважатися законом. Судом безпідставно не застосовано як джерело права Римську Конвенцію 1950року та Європейську конвенцію про боротьбу з тероризмом, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", що є підставою для скасування вироку на підставі ст.413 КПК України.

Вважає, що сторона обвинувачення не надала належних і допустимих доказів в якому засобі масової інформації України ( за критеріями законів "Про друковані засоби масової інформації" (пресу)в Україні", "Про рекламу", "Про телебачення та радіомовлення"), обвинувачений ОСОБА_2 закликав до здійснення терористичних актів, тобто відсутня подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.258-2 КК України.

На думку захисника, суд ухилився від формулювання у мотивувальній частині вироку складу злочину , що інкримінується ОСОБА_2 за ч.1 ст.161 КК України, тобто йому пред"явлене обвинувачення в редакції, яка відсутня в тексті даної норми кримінального закону, а саме за приниження національної честі і гідності українського народу. Вислови, приписані ОСОБА_2 "зачистити землю від майдаунів" не можуть кваліфікуватися як умисні дії спрямовані на розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі громади, оскільки їх не можна ідентифікувати до будь-якої національності, раси, релігійної громади. Вказана норма права ст.161 КК України не передбачає кримінальної відповідальності за приниження національної честі і гідності українського народу, а також за створення "негативного образу центральної української влади". Вважає необгрунтованими та надуманими висновки експерта від 29.12.2015року, які перекручують зміст ст.161 КК України.

Зазначає про те, що судом першої інстанції не встановлено належними доказами (рішеннями судів України, рішеннями міжнародного суду ООН), що ДНР, ЛНР, канал "Новороссия ТВ" є терористичними організаціями; безпідставно відкинуті і не відображені у вироку докази надані стороною захисту щодо відсутності судового рішення про визнання ДНР, ЛНР, каналу Новороссия ТВ терористичними організаціями в порядку ст. 24 Закону України "Про боротьбу з тероризмом". Зважаючи на те, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обвинувачують у "інформаційному сприянні терористичній організації", тому з'ясування цієї обставини, чи є ДНР, ЛНР, канал "НовороссияТВ" терористичними організаціями, в розумінні законодавства України, є вирішальною обставиною для встановлення їх винуватості;

Незважаючи на клопотання захисту про визнання істотних порушень прав людини і основоположних свобод, а також визнання доказів - недопустимими, не з'ясовувано в повному обсязі обставини незаконності отримання доказів без ухвал суду на проведення негласних слідчих дій, та щодо доказів які включають втручання в приватне спілкування. При цьому, суд безпідставно зазначив, що немає підстав для перевірки законності ухвал слідчих суддів на проведення негласних слідчих дій, оскільки в період з липня 2014 до внесення в ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення (04.04.2015 та 06.04.2015) в рамках яких пред"явлено обвинувачення проводилися негласні слідчі дії. Згідно протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової ) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.03.2015, складеному старшим оперуповноваженим сектору КІБ УСБУ ОСОБА_23 , такі слідчі дії проводилися з 02.07.2014 по 09.08.2014 року на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області від 10.07.2014, які у матеріалах кримінального провадження відсутні. Разом з тим, зазначає, що вказані ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Житомирської області від 15.05.2014 та 10.07.2014 року прийнято в межах розслідування іншого кримінального провадження та до внесення відомостей ЕРДР у даному кримінальному провадженні.

У доповненнях до апеляційної скарги просила визнати недопустимими доказами в кримінальному провадженні, такими що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод, а саме процесуальні документи, оптичні диски та похідні від них докази, зокрема це усі протоколи огляду з додатками оптичними носіями, протоколи обшуку ; протоколи тимчасового доступу до речей та документів; висновки фоноскопічної експертизи №125/4від 12.01.2016;

(протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової дії) - зняття інформації з транспортних телекомунікаціних мереж від 257\3\173 3.03.2915 року із додатками (оптичними дисками CD-R № 57\3\173 та CD-R № 57\3\174 від 19.11.2014 року) стосовно ОСОБА_2 ( т. 18,а.с.93-166);

протокол огляду від 06.05.2015 року ( т. 15 а.с.96-127) слідчим додатку до акту огляду складеному старшим оперуповноваженим сектору КІБ УСБУ ОСОБА_23 25.03.2015; акту огляду від 25.03.2015 року та оптичного носія даних CD -R YS №57/3/215 , де збережено скріншоти зі сторінки ОСОБА_2 у соцмережі"Вконтакте";

протокол огляду від 08-09 квітня 2015 року з додатком - CD- YS №57/3/222 від 08.04.2015року;

протокол огляду від 03.11.2015 року, де зафіксовано огляд матеріалів кримінального провадження №22015060000000017 та № 22014000000000395 , "у яких зафіксовано обставини, що ДНР є терористичною організацією" з додатком -DYD+ YIDEX( т.7 а.с. 58-72);

протокол огляду від 17.02.2016 року матеріалів кримінального провадження

Посилаючись на правовий висновок Верховного Суду у справі в№5-364кс 16 від 16.03.2017 зазначає, що"невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що в них містяться, недопустимими, як докази".

Згідно з вироком суду, у березні-квітні 2014 року у м. Донецьк створено стійке ієрархічне об'єднання - терористичну організацію, так звану "Донецьку народну Республіку" (далі - "ДНР"), учасники якої на території України свідомо, цілеспрямовано займаються вчиненням терористичних актів, застосуванням насильства шляхом захоплення заручників, вбивств, тортур, залякування населення та органів влади, посягання на життя та здоров'я людей, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування та інших тяжких і особливо тяжких злочинів, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації у державі. Основною метою діяльності вказаної терористичної організації є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного державного утворення "ДНР". Вказана терористична організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладено відповідні обов'язки згідно з планом спільних злочинних дій. При цьому на керівників та учасників силового блоку покладається забезпечення стійкості терористичної організації шляхом вчинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов'язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України. У свою чергу представники політичного блоку організовували збір та отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їхньої діяльності, чим також забезпечували існування вказаної терористичної організації. «ДНР» має стабільний склад лідерів вказаної терористичної організації, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій і правил поведінки учасників для досягнення злочинних цілей. На учасників політичного блоку терористичної організації, відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов'язки: створення так званих органів державної влади "ДНР" та організація їх діяльності; видача нормативно-правових актів від імені нелегітимних органів державної влади "ДНР"; організація та проведення незаконного референдуму на території Донецької області щодо визнання суверенітету незаконного державного утворення "ДНР"; проведення інформаційної роботи, направленої на підбурювання до вчинення терористичних актів, на пропаганду і поширення ідеології тероризму; проведення агітаційної роботи серед населення щодо діяльності терористичної організації "ДНР" з метою схиляння їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України; організація збору, отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їх діяльності, а також її розподілу; налагодження взаємодії з незаконним державним утворенням "Луганська народна республіка" та її лідерами з метою координації дій, спрямованих на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України; налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності, що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронним органам та Збройним Силам України; налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітацій, висвітлення діяльності "ДНР", дискредитації діяльності органів державної влади України та осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та формування думки серед населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України; надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам силового блоку "ДНР" для забезпечення їх протиправної діяльності, організаційне та інше сприяння створенню та діяльності терористичних груп та не передбачених законом воєнізованих та збройних формувань; забезпечення учасників "ДНР" транспортом, символікою та агітаційними матеріалами, тощо. З метою розповсюдження матеріалів із публічними закликами до насильницької зміни та повалення конституційного ладу, до захоплення державної влади, вчинення дій з метою зміни меж території, державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, агітації для схиляння до участі у терористичній організації та сприяння її діяльності, створення та поповнення найманцями терористичних груп та не передбачених законом воєнізованих і збройних формувань, перешкоджання законній діяльності органів державної влади, правоохоронних органів та Збройних Сил України, підбурювання до вчинення терористичних актів, пропаганди і поширення ідеології тероризму, у червні-липні 2014 року членами терористичної організації "ДНР" у м. Донецьк створено телеканал "Новороссия ТВ"з відповідним інтернет-сайтом "ІНФОРМАЦІЯ_18", функціонування та діяльність якого забезпечено і координовано активним її учасником ОСОБА_22

В червні 2014 року ОСОБА_6, діючи умисно, володіючи при цьому достатніми знаннями та навичками у сфері інформаційно-комунікаційних технологій та у галузі засобів масової інформації, вступив у злочинну змову з т.зв. "директором телеканалу Новороссия ТВ" терористичної організації "ДНР" громадянином України ОСОБА_19 з метою забезпечення і доставки у м. Донецьк відповідних фахівців, технічного обладнання та програмного забезпечення для надання допомоги у організації функціонування зазначеного телеканалу. За надання допомоги представникам телеканалу "Новороссия ТВ" ОСОБА_6 розраховував отримувати створені в подальшому вказаним телеканалом відеоматеріали та продавати їх різним засобам масової інформації. Діючи на виконання зазначеної вище злочинної домовленості, ОСОБА_6 в червні-липні 2014 року вступив у злочинну змову із громадянином України мешканцем м. Бердичева Житомирської області ОСОБА_2, який мав антиукраїнські погляди та був лояльно налаштованим по відношенню до діяльності на території Донецької області терористичної організації "ДНР", підтримував її дії та наміри, а також володів при цьому достатніми знаннями та навичками у сфері інформаційно-комунікаційних технологій та у галузі засобів масової інформації. Вступивши у злочинну змову із ОСОБА_2, ОСОБА_6 схилив останнього до виїзду на підконтрольну "ДНР"територію у м. Донецьк для доставки раніше придбаного ним (ОСОБА_1.) спеціального технічного обладнання та програмного забезпечення, для надання консультацій та практичної допомоги представникам телеканалу "Новороссия ТВ", з метою організації налаштування прямого ефіру, трансляцій новин та матеріалів, необхідних для інформаційного забезпечення діяльності "ДНР". За вчинення вказаних дій ОСОБА_6 пообіцяв ОСОБА_2в якості винагороди від представників телеканалу "Новороссия ТВ" 3 тисячі гривень. Відповідно до досягнутої злочинної домовленості, ОСОБА_2 мав надавати консультації та практичну допомогу представникам телеканалу "Новороссия ТВ" по налаштуванню прямого ефіру, трансляцій новин та інших відеоматеріалів, проводити навчання осіб, які займались монтажем матеріалів та особисто програмувати необхідне для цього обладнання і програмне забезпечення, а ОСОБА_6- забезпечити вищевказану злочинну діяльність ОСОБА_2, передати придбане ним спеціальне технічне обладнання та програмне забезпечення, надавати консультації та практичну допомогу по роботі з кадрами та організації взаємодії між підрозділами телеканалу, забезпечити своє та ОСОБА_2прибуття/вибуття з м. Донецька та проживання там, а також отримання ОСОБА_2зазначеної вище грошової винагороди. При цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_2усвідомлювали, що своїми діями вони сприятимуть інформаційній діяльності терористичної організації "ДНР", спрямованій проти основ національної безпеки України, життя та здоров'я осіб, громадської безпеки, передбачали їх суспільно небезпечні наслідки і бажали їх настання.13 липня 2014 року ОСОБА_6 та ОСОБА_2потягом № 083К прибули з м. Києва в м. Донецьк. Перебуваючи в м. Донецьк, у захопленому приміщенні компанії "Індустріальний Союз Донбасу", за адресою: м. Донецьк, вул. Щорса, 48 та у приміщенні інтернет-провайдера "Соніко-зв'язок", за адресою: м. Донецьк, просп. Червоногвардійський 12, реалізуючи свої злочинні наміри, діючи умисно, відповідно до обумовленого раніше злочинного плану, ОСОБА_6 та ОСОБА_2 в період з 13 по 16 липня 2014 року, доставили та налаштували спеціальне технічне обладнання та програмне забезпечення, надавали консультації та практичну допомогу представникам телеканалу "Новороссия ТВ" по організації взаємодії між його підрозділами, по роботі з кадрами, проводили навчання по налаштуванню прямого ефіру, трансляцій новин та матеріалів, необхідних для інформаційного забезпечення діяльності терористичної організації, тим самим сприяли "ДНР" в організації інформаційної діяльності, яка полягає у пропаганді і розповсюдженню ідеології тероризму. По прибуттю до м. Києва, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, за попередньою домовленістю із т.зв. "директором телеканалу Новороссия ТВ" терористичної організації "ДНР" ОСОБА_19, керуючись корисливими мотивами, в період з 17 по 31 липня 2014 року, ОСОБА_6надавав вказівки ОСОБА_2, який на їх виконання, перебуваючи за попереднім місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_7, з використанням комп'ютерної техніки з доступом до мережі "Інтернет", наданим провайдером ПрАТ "Київстар" зареєстрував та налаштував канал "Новороссия ТВ" на відеохостингу "YouTube.com" за електронною адресою "ІНФОРМАЦІЯ_19 для розміщення за його допомогою відеоматеріалів зазначеного телеканалу, а також ресурси для здійснення прямих трансляцій вказаного телеканалу за електронними адресами ІНФОРМАЦІЯ_20

Крім того, ОСОБА_2, діючи за вказівками ОСОБА_1 та під його контролем, використовуючи соціальну мережу "В Контакте", отримував від невстановлених досудовим розслідуванням представників телеканалу "Новороссия ТВ" терористичної організації "ДНР" створені ними відеоматеріали, які в подальшому розміщував у мережі "Інтернет" на загальнодоступних ресурсах. Своїми діями ОСОБА_6 організував функціонування телеканалу "Новороссия ТВ", забезпечив можливість для розміщення "ДНР" матеріалів, необхідних для здійснення терористичної діяльності та забезпечив створення ОСОБА_2 трансляційних сервісів з можливістю загальнодоступного ознайомлення з вказаними матеріалами користувачами мережі "Інтернет", чим сприяв інформаційній діяльності терористичної організації, яка полягає у пропаганді і розповсюдженні ідеології тероризму. Своїми діями ОСОБА_2 забезпечив можливість для розміщення "ДНР" матеріалів, необхідних для здійснення терористичної діяльності та створив можливість загальнодоступного ознайомлення з ними користувачами мережі "Інтернет", чим сприяв інформаційній діяльності вказаної терористичної організації, яка полягає у пропаганді і розповсюдженні ідеології тероризму. Крім того,ІНФОРМАЦІЯ_25 близько 21 год. 50 хв., ОСОБА_2, діючи умисно, маючи антиукраїнські погляди та будучи негативно налаштованим по відношенню до прихильників проукраїнських ідей, усвідомлюючи загальнодоступність мережі Інтернет великій кількості користувачів, які переглядають інформацію, викладену в соціальних мережах, перебуваючи за попереднім місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_8, з використанням комп'ютерної техніки з доступом до мережі "Інтернет", наданим провайдером ПрАТ "Київстар", розмістив на особистій сторінці "ІНФОРМАЦІЯ_21) у відкритій соціальній мережі "ВКонтакте" за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_22, текстовий матеріал на російській мові із публічними закликами до вчинення терористичного акту, а саме: "ІНФОРМАЦІЯ_23". Відповідно до висновку експерта за результатами проведення семантико-текстуальної експертизи писемного мовлення від 29.12.2015 № 8386/15-32, фрагменти зазначеного вище тексту, розміщеного у мережі Інтернет за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_22, містять публічні заклики проводити терористичні акти з метою знищення прихильників націоналістичних ідей.

Крім того, ОСОБА_2, діючи умисно, маючи антиукраїнські погляди, з метою розпалювання національної ворожнечі та приниження національної честі і гідності українського народу, усвідомлюючи загальнодоступність мережі Інтернет великій кількості користувачів, які переглядають інформацію, викладену в соціальних мережах, перебуваючи за попереднім місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_9, з використанням комп'ютерної техніки з доступом до мережі "Інтернет", наданим провайдером ПрАТ "Київстар", розмістив на особистій сторінці "ІНФОРМАЦІЯ_21) у відкритій соціальній мережі "В Контакте" за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_22, матеріали на російській мові, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_24 року близько 8 год. 22 хв. ОСОБА_2 розмістив наступний текстовий матеріал:ІНФОРМАЦІЯ_25ІНФОРМАЦІЯ_26 близько 21 год. 01 хв. ОСОБА_2 розмістив наступний текстовий матеріал:"ІНФОРМАЦІЯ_27 у мережі Інтернет за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_22, містять висловлювання, які за змістом є образливими, принижують національну честь та гідність українського народу і створюють негативний образ центральної української влади та українців, що відстоюють національну ідею, в очах української та світової спільноти, що, з урахуванням контексту подій, які відбувалися в України загалом на період складання текстів, може сприяти формуванню почуття неприязні до них, поширенню національної нетерпимості та розпалюванню національної ворожнечі. Формою вираження ознак розпалювання національної ворожнечі та приниження національної честі і гідності, є використання в текстах лексем з вираженою негативною конотацією, якими характеризується Українська держава, українська нація в цілому, центральна українська влада, українські збройні сили та добровольчі батальйони, їх дії і ІНФОРМАЦІЯ_28 "повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет, не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане лише в тому випадку, коли воно здійснене як зумовлене обставинами значного та непереборного характеру".

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах , колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1, ОСОБА_2 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення та які є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Зокрема, колегія суддів уважає, що при розгляді вказаного кримінального провадження порушено правила підсудності, що є підставою для безумовного скасування судового рішення (п.6 ч.2 ст.412 КПК України).

Правила про підсудність грунтуються на основних засадах судочинства, передбачених ст.129 Конституції України, засадах кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК України, а також засадах організації судової влади.

Положеннями ст.32 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю,- суд у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

Відтак, правила підсудності порушено й у тому разі, якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, але кримінальне провадження здійснив не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 27 квітня 2016 року, ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст. 258-3 КК України та ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.258-2,ч.1 ст.161,ч.1 ст. 258-3 КК України. Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалося слідчим відділом Управління СБ України в Житомирській області.

Відповідно до обвинувального акту (арк 13,20) органами досудового розслідування, місце вчинення ОСОБА_1та ОСОБА_2 дій, що утворюють об"єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України, а саме участі у терористичній організаційне та інше (інформаційне) сприяння діяльності терористичній організації, зазначено АДРЕСА_10 та місце проживання ОСОБА_2 - АДРЕСА_11

Зокрема, в період з 13 по 16 липня 2014 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_2 доставили та у захопленому приміщенні компанії "Індустріальний Союз Донбасу", за адресою: м. Донецьк, вул. Щорса, 48 та у приміщенні інтернет-провайдера "Соніко-зв'язок", за адресою: м. Донецьк, просп. Червоногвардійський 12, налаштували спеціальне технічне обладнання та програмне забезпечення, надавали консультації та практичну допомогу представникам телеканалу "Новороссия ТВ" по органзіації взаємодії міє його підрозділами, по роботі з кадрами, проводили навчання по налаштуванню прямого ефіру, трансляцій новин та матеріалів, необхідних для інформаційного забезпечення діяльності терористичної організації, тим самим сприяли "ДНР" і організації інформаційної діяльності, яка полягає у пропаганді і розповсюдженню ідеології терроризму. По прибуттю до м.Києва, продовждуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 надавав вказівки ОСОБА_2, який на їх виконання, перебуваючи за попереднім місцем проживання - АДРЕСА_12, з використанням комп"ютерної техніки з доступом до мережі "Інтернет", наданим провайдером з ПрАТ "Київстар" зареєстрував та налаштував канал "Новороссия ТВ" на відеохостингу "YouTube.com" за електронною адресою "ІНФОРМАЦІЯ_19 для розміщення за його допомогою відеоматеріалів зазначеного телеканалу, а також ресурси для здійснення прямих трансляцій вказаного телеканалу за електронними адресами ІНФОРМАЦІЯ_29

З урахуванням положень ст. 12 КК України, найбільш тяжкий злочин, в якому обвинувачуються ОСОБА_6 та ОСОБА_2, передбачений ч.1 ст.258-3 КК України, він відноситься до особливо тяжких та є злочином із формальним складом, який вважається закінченим із моменту вчинення хоча б однієї дії, а тому, на думку колегії суддів, є підстави визнати його вчиненим на території м. Донецька Донецької області .

Відповідно до розпорядження голови ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.09.2014р. №2710/38-14 у зв"язку з розташуванням Ворошиловського та Калинівського районних судів міста Донецька в районі проведення антитерористичної операції територіальну підсудність підсудних їм кримінальних проваджень змінено та визначено за Селідівським міським судом Донецької області та Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області .

Відтак, визначення підсудності у даному кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 34 КПК України (редакції яка діяла на час направлення справи до суду) повинно відбуватися на підставі рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін.

Однак, предметом розгляду касаційної інстанції питання визначення підсудності у даному кримінальному провадженні не було.

Наявність у матеріалах кримінального провадження ухвал Апеляційного суду Житомирської області від 01.07.2016р. про передачу кримінального провадження до Бердичівського районного суду Житомирської області (за місцем фактичного проживання ОСОБА_2.); від 14.03.2017р. до Андрушівського районного суду Житомирської області, який і виніс оскаржуваний вирок суду, не спростовує встановених порушень закону щодо недотримання підсудності при його розгляді.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та постановлений вирок суду , колегія суддів прийшла до висновку про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених цим Кодексом. У правовому висновку Верховного суду, викладеному у постанові від 21.01.2016 року №5-249 кс 15, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо, порядок дослідження яких регламентовано ст.ст. 357-359 КПК України. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з"ясування обставин кримінального провадження та його об"єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожен доказ окремо, так і у взаємозв"язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст. 94 КПК і сформувати повне і об"єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження - презумціі невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в наданні своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості ( п.п. 10,13,15 ст.7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч.2ст.23 та ст.86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення, крім випадків. передбачених законом.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження під час апеляційного перегляду, суд першої інстанції безпосередньо не досліджував аудіо-, відеоматеріали, інформації, яка містилася на оптичних носіях інформації та на сторінках мережі Інтернет як соціальних, так і доменних, телефонних з"єднань фігурантів проваджень; не здійснив безпосередній допит свідка ОСОБА_13.Однак вказані докази поклав в основу оскаржуваного вироку на підтвердження винуватості обвинувачених.

Відповідно до інформації, що міститься на технічних носіях СД -дисках від 25 травня 2017 року та 07 червня 2017 року, дослідження зібраних доказів відбувалося шляхом оголошення доказів прокурором, а саме, протоколів оглядів та протоколу допиту ОСОБА_13, що містилися в матеріалах провадження ( т.7 а.с. 166-169, 175-183). Усі оптичні диски, що містяться у матеріалах кримінального провадження (в т. 6, 7, 8,9, 12, 13, 14 18, 15,16, 17,18,19) під час судового розгляду не розкривалися та не досліджувалися, що підтвердив прокурор у суді апеляційної інстанції, висловлюючи свої доводи по поданих апеляційних скаргах та пояснивши це тим, що відповідних клопотань від учасників не поступало.

Наведене є порушенням ст.ст.94, 357, 358, 359 КПК України та суперечить правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 21.01.2016 35-249кс 15 щодо безпосередності дослідження доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису, тощо.

При цьому, дослідження чи недослідження доказів може бути пов"язане лише щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тобто у випадку спрощеного розгляду кримінального провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Однак, що у цьому кримінальному провадженні визначено дослідження доказів у повному обсязі.

Відтак, колегія суддів уважає, що доводи захисників щодо недотримання судом першої інстанції однієї із засад кримінального провадження, а саме -безпосередності дослідження показань, речей і документів, яка виступає гарантією постановлення обгрунтованого судового рішення, знайшли своє підтвердження.

В апеляційних скаргах захисників ставилося питання про скасування вироку суду через визнання істотних порушень прав людини і основоположних свобод, у т.ч. через одержання доказів незаконним шляхом без ухвал суду на проведення негласних слідчих дій, та щодо доказів які включають втручання в приватне спілкування.

Суд у вироку визнав належним та допустимим доказом протоколи за результатами проведення негласних розшукових дій в період з липня 2014 до внесення в ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення (04.04.2015 та 06.04.2015), зазначивши про відсутність підстав для перевірки законності ухвал слідчих суддів на проведення негласних слідчих дій, оскільки вони повністю узгоджуються з іншими доказами дослідженими судом.

Враховуючи дані протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукової ) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.03.2015; 04.12.2015, 10.06 2015, складених старшим оперуповноваженим сектору КІБ УСБУ ОСОБА_23, суд, зазначив, що такі слідчі дії проводилися з 02.07.2014 по 09.08.2014 року на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області від 10.07.2014 та від 15.05.2014 в межах розслідування іншого кримінального провадження та до внесення відомостей ЄРДР у даному кримінальному провадженні. Оцінку вказаних доказів надав за нормами КПК України у сукупності з положеннями спеціальних законів, зокрема Закону України "Про контррозвідувальну діяльність", визнавши їх допустими .

Однак, на думку колегії суддів , такий висновок суду не узгоджуються із вимогами кримінального процесуального закону та правовими висновками Верховного Суду України.

За змістом ч.3 ст. 214, ч.1 ст. 246 КПК України здійснення досудового розслідування, в т. ч. проведення негласних слідчих (розшукових) дій до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не допускається.

Згідно з ч.1 ст.258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. У відповідності з положеннями п.3ч.4 ст.58 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем є різновидом втручання у приватне спілкування.

У ст.2 Закону України "Про контррозвідувальну діяльність" метою діяльності є попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, припинення розвідувальних, терористичних та інших протиправних посягань спеціальних служб іноземних держав, а також операцій, окремих груп та окремих осіб на державну безпеку України, усунення умов, що їм сприяють та причин їх виникнення.

Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст. 7 цього Закону для виконання визначених завдань виключно з метою попередження, своєчасного виявлення і припинення розвідувальних, терористичних та інших посягань на державну безпеку України, отримання інформації в інтересах контррозвідки на підставі відповідної контррозвідувальної справи можуть здійснюватися заходи, визначені ч.3 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) лише за ухвалою слідчого судді.

Згідно з п.1ст.10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 87 КПК України недопустимими є докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов"язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов"язаний визнати істотними порушенням прав людини та основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Дозволи на проведення оперативно - розшукових технічних заходів отримані 15 травня 2014 року та 10 липня 2014 року до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань у цьому кримінальному провадженні за №22015060000000020 від 3 квітня 2015 року, тобто не під час досудового розслідування у даному провадженні.

А тому їх результати могли бути використані лише до початку досудового розслідування, а у разі, якщо ці заходи були негласними ( розшуковими діями) в іншому кримінальному провадженні, то отримана інформація могла бути використана тільки на підставі ухвали слідчого судді.

Враховуючи те, що з клопотанням у порядку , визначеному ст.257 КПК України, про використання отриманої інформації прокурор до слідчого судді не звертався, вказані протоколи не можуть бути визнані процесуальним джерелом доказів у контексті ч.2 ст.84 КПК України.

Однак, суд першої інстанції на це уваги не звернув та обгрунтував свої висновки про доведеність вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 даними протоколів огляду

Не узгоджується із нормами закону, позиція суду щодо відсутності підстав для перевірки законності ухвал слідчих суддів Апеляційного суду, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій, які сторонам кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України не відкривалися і долучені прокурором під час апеляційного перегляду.

З цього приводу, колегія суддів вважає зазначити наступне.

Відповідно до вимог ч.1,2,12 ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, прокурор або слідчий за його дорученням зобов"язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов"язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів , у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов"язковому порядку підлягають і матеріали , які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій, як доказів. надання стороною обвинувачення у суді матеріалів , до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх, як доказів на стадіях судового розгляду, порушує право обвинувачених на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Таку позицію обрав Верховний Суд України в постановах від 16 березня 2017 року та ввід 12 жовтня 2017 року ( справи № 5-364 кс 16, 5-237 кс (15)17), рішення якого згідно зі ст. 458 КПК України ( в редакції що діяла на момент винесення вироку) є обов"язковими для всіх судів України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування стороні захисту, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Житомирської області від 15 травня 2014 року та 10 липня 2014 року та матеріали, на підставі яких ці ухвали постановлені, не надавалася. Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів, які досліджувалися судом першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду. Водночас дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових ) дій, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_32 та ОСОБА_2

Надання прокурором в суді апеляційної інстанції вказаних ухвал не може відновити порушені права обвинувачених та свідчить про недотримання загальних засад кримінального провадження, викладених в ст. 7 КПК України у даному кримінальному провадженні.

Окрім того, заслуговують на увагу доводи захисника Вознюк Н.А. , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 про ряд судових засідань, незважаючи на наполягання обвинуваченого,.

Згідно даних журналу судового засідання за 15 березня 2017 року (а.с.260 т.9), обвинувачений ОСОБА_1, цивільної справи № 272/954/17, провадження №2/272/638/17, про визнання права власності на спадкове майно у період знаходженні колегії суддів у нарадчій кімнаті по даному кримінальному провадженні з 26 по 28 вересня 2017 року. Наведене підтверджується інформацією голови Андрушівського районного суду від 25 січня 2018 року наданою на запит Апеляційного суду міста Києва, копією судового рішення та вказує на порушення ст. 367 КПК України.

Допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 407, 412, 415 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не вправі вирішувати питання про обґрунтованість викладених у апеляційних скаргах обвинувачених та їх захисників доводів.

Водночас при новому судовому розгляді слід перевірити і інші доводи апеляційних скарг у т.ч. щодо правильності застосування кримінального закону, а саме щодо наявності підстав для притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.258-3 КК України.

Скасовуючи вирок суду, суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України, повинен прийняти рішення щодо запобіжного заходу обвинуваченим.

Положенням статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Вирішуючи питання про існування передбачених кримінальним процесуальним законом ризиків неправомірної процесуальної поведінки обвинувачених, колегія суддів звертає увагу, що ризиком у даному випадку є дія, яка може вчинитися з високим ступенем ймовірності.

Захисники обвинувачених вважають, що підстави для продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відсутні, посилаючись на те, що прокурором не надано буд-яких доказів , що ОСОБА_6 та ОСОБА_2 мають намір ухилитися від суду. Висунуте їм обвинувачення вважають необгрунтованим. Крім того, на думку захисників, прокурор в чергове не довів наявність жодного ризику, встановленого вимогами ст.177 КПК України, у зв`язку з чим, захисник Вознюк Н.А. просить змінити обраний запобіжний захід ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у виді тримання під вартою на домашній арешт. Захисник Новицька С.В. просить змінити запобіжний захід на заставу, зазначивши, що ОСОБА_6 та ОСОБА_2 є основними утримувачами своїх родин.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_2 підтримавши свої захисників заперечували щодо продовження відносно них дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, вказавши, що упродовж судового розгляду захисники понад двадцять разів зверталися із клопотаннями до суду про зміну їм запобіжного заходу з тримання під вартою на більш мягкий, які безпідставно відхилено.

Надаючи оцінку можливості обвинувачених переховуватися від суду, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини у справі "В. проти Швейцарії", зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв'язків з державою, у якій його переслідують.

Керуючись наведеним, суд враховує дані про особи обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, їх соціальний статус, наявність у них міцних соціальних та сімейних зв'язків, а також їх репутацію та майновий стан.

Водночас, відповідно до ст. 29 Конституції Україниніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Крім того, відповідно до ч. 1ст. 9 Конституції України,ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВРратифікована Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод .(далі - Конвенція).

Таким чином, з моменту ратифікації Конвенції Держава Україна та її органи влади взяли на себе зобов'язання визнати юрисдикцію Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), керуватись його рішеннями та при вирішенні будь-якого питання діяти через призму визнання людини та її прав та свобод найвищою цінністю.

Відповідно Суд стверджує, що вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі "Плесо проти Угорщини"), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі "А. та інші проти Об'єднаного Королівства").

З наведеного витікає, що рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.

Так, у справі "Маккей проти Об'єднаного Королівства" ЄСПЛ зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.

ЄСПЛ під час вирішення справи "Медведев та інші проти Франції" зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у "демократичному суспільстві" у значенні, передбаченому Конвенцією.

Національні судові органи повинні розглядати всі факти, які свідчать за і проти наявності суспільного інтересу, що виправдовує, з належним урахуванням принципу презумпції невинуватості, відступ від принципу поваги свободи особистості, і викладати їх в своїх рішеннях про відмову в задоволенні клопотань про звільнення осіб з під варти.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність.

Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Не може продовження терміну утримання обвинуваченого під вартою бути застосовано і з тієї причини, що у справі, на думку обвинувачення, очікується призначення покарання у вигляді позбавлення свободи - рішення ЄСПЛ "Панченко проти Росії", "Ілійков проти Болгарії", "Летіли проти Франції", "Худойоров проти Росії", "Рохліна проти Росії".

Відповідно до п. 4 ст. 5 Конвенції кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ викладена у п. 60 рішення від 06 листопада 2008 року у справі "Єлоєв проти України") після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч. 1ст. 177 КПК України.

Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції (п. 85 рішення ЄСПЛ у справі "Харченко проти України" від 10 лютого 2011 року).

Підвищені вимоги до судового розгляду кримінальних справ у порядку КПК України ґрунтуються на існуючій практиці ЄСПЛ та мають враховуватися судами з огляду на положення ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006р. оскільки одним із найбільш частих порушень прав людини, визнаних ЄСПЛ у справах проти України, є необґрунтоване ухвалення судами рішень про продовження строку тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні: а) ризик того, що підсудний не з'явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку (справи: "Смирнова проти Росі" "Пірузян проти Вірменії", "Тирон проти Румунії").

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов'язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв'язками та усіма видами зв'язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення "Бекчиєв проти Молдови"). Ризик втечі не виникає лише за відсутності постійного місця проживання (рішення ЄСПЛ "Сулаоя проти Естонії". При цьому, ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного особою під вартою (п. 64 рішення ЄСПЛ "Ноймайстер проти Австрії").

У той час як серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти, тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув'язнення особи (рішення ЄСПЛ "Ідалов проти Росії", "Гарицький проти Польщі", "Храїді проти Німеччини", "Ілійков проти Болгарії").

Згідно з частиною 1 та 2ст. 331 КПК Українипід час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 331 КПК України передбачено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов'язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов'язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

При вирішенні клопотання про зміну обраного відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запобіжного заходу для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд, згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачуються особи та особисті обставини життя осіб, які можуть свідчити на користь збільшення або зменшення ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Згідно зі ст. 13 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-ІУзаходи загального характеру вживаються з метою забезпечення додержання державою положень Конвенції, порушення яких встановлене рішенням, забезпечення усунення недоліків системного характеру, які лежать в основі виявленого судом порушення, а також усунення підстави для надходження до суду заяв проти України, спричинених проблемою, що вже була предметом розгляду в суді.

З огляду на викладене, суд звертає увагу на рішення у справі "Єлоєв проти України" від 06 листопада 2008 року, відповідно до якого зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 176 КПК Українизапобіжні заходи у вигляді особистого зобов'язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які обвинувачуються у вчинення злочинів, передбачених ст.ст.109-114, 258- 258-5, 260-261 КК України.

Однак, враховуючи вказану норму Закону, виходячи з розумності строків розгляду справи та тривалості перебування під вартою обвинувачених, їх захисту прав , закріплених в Конституції України, та Конвенції , є очевидним той факт, що ч. 5 ст. 176 КПК України вступає в протиріччя з нормами міжнародного права.

Конституція Українимає найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Статтею 9 Конституції Українизакріплено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Таким чином, Конвенція є невід'ємною частиною національного законодавства.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, доцільність продовження строку тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування.

Таким чином, зважаючи на правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини "Харченко проти України", відповідно до якої при розгляді клопотанні про обрання або ж продовження строку тримання під вартою обов'язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів , а також на те, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_2 більше двох років ( з 24 листопада 2015 року) перебувають під вартою без належного доведення стороною обвинувачення підстав продовження відносно них виняткового запобіжного заходу, а також перебування вказаної справи щодо дотримання прав обвинувачених на контролі в Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Управління Верховного комісара ООН з прав людини в Україні та прийняті до розгляду скарги захисників в Європейському суді з прав людини щодо безпідставного продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення клопотання Вознюк Н.А. викладене в апеляційній скарзі та часткове задоволення клопотання Новицької С.В. про зміну обраного ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запобіжного заходу, застосувавши до обвинувачених запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням обов'язків, передбачених ч. 5ст. 194 КПК України.

Також при вирішення цього питання, колегія суддів вважає за доцільне врахувати відкритий лист членів Європейського Парламенту на підтримку українських журналістів ОСОБА_33 , ОСОБА_2 від 21 листопада 2017 року наданий в суді апеляційної інстанції стороною захисту.

Керуючись Конституцією України,ст. 9 Закону України "Про міжнародні договори», ст.ст. 8,9,176-178,181,193-196,202, 331,376, 404, 405, 407, 415, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги із змінами та доповненнями захисника Вознюк Н.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_1, захисника Новицької С.В. в інтересах обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 28 вересня 2017 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити з 21 лютого 2018 року обвинуваченому ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_13, запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт із забороною цілодобово залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_14.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, наступні обов'язки:

-прибувати до суду за його першою вимогою;

-не відлучатися з місця проживання без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

-утримуватися від спілкування зі свідками обвинувачення у кримінальному провадженні;

-здати на зберігання до суду паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, а також інші документи, які дають право на виїзд з України та в'їзд в Україну;

-носити електронний засіб контролю.

Строк дії обов'язків щодо обвинуваченого ОСОБА_1 визначити тривалістю 60 (шістдесят) днів, тобто до 22 квітня 2018 року включно.

Змінити з 21 лютого 2018 року обвинуваченому ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_15

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, наступні обов'язки:

-прибувати до суду за його першою вимогою;

-не відлучатися з місця проживання без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

-утримуватися від спілкування зі свідками обвинувачення у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до суду паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, а також інші документи, які дають право на виїзд з України та в'їзд в Україну.

-носити електронний засіб контролю.

Строк дії обов'язків щодо обвинуваченого ОСОБА_2 визначити тривалістю 60 (шістдесят) днів, тобто до 22 квітня 2018 року включно.

Виконання ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо обвинувачених покласти на органи поліції за місцем проживання обвинувачених.

Звільнити обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2