Постанова № 72420169, 22.02.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2018 рокуЛьвів№ 876/12476/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Рибачука А. І.,

суддів - Багрія В. М., Старунського Д. М.,

розглянувши порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року у справі № 807/917/16 (постанова ухвалена судом у складі головуючого судді Шешені О. М., суддів: Гаврилка С. Є., Рейті С. І., повний текст постанови виготовлено 27 листопада 2017 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Закарпатській області, Національної поліції України про визнання протиправними дій та рішень, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (далі - ГУ НП в Закарпатській області), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення його атестування, визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Національної поліції України від 11 липня 2016 року щодо визнання його таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати наказ від 01 серпня 2016 року № 125 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції, поновити його на раніше займаній посаді або на рівнозначній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що його атестування проведено з порушенням вимог Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), без об'єктивної оцінки його службової відповідності та особистих якостей, що свідчить про незаконність висновку атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Закарпатській області щодо його службової невідповідності займаній посаді, а відтак, і про незаконність його звільнення.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 - начальника чергової частини Дубівського відділення поліції Тячівського відділу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнано протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_1, визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Закарпатській області від 11 липня 2016 року відносно ОСОБА_1, визнано протиправним та скасовано наказ від 01 серпня 2016 року № 125 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 - майора поліції, заступника начальника відділу Тячівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, поновлено позивача на раніше займаній посаді заступника начальника відділу Тячівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області або на рівнозначній посаді з 01 серпня 2016 року, зобов'язано ГУ НП у Закарпатській області виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 80409,50 грн.

Не погодившись із зазначеною постановою суду, ГУ НП в Закарпатській області подало апеляційну скаргу, в якій покликається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує посиланням на те, що атестування було проведено атестаційною комісією відповідно до Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції № 1465 з всебічним та повним вивченням матеріалів, що характеризували позивача.

Оскільки від учасників справи не надходило клопотань про розгляд справи за їх участю, суд відповідно до пункту 1 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України розглядає справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи видно, що до 06 листопада 2015 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ на посаді начальника сектору кримінальної поліції у справах дітей Тячівського районного відділу УМВС України в Закарпатській області.

Наказом ГУ НП в Закарпатській області від 07 листопада 2015 року № 1 о/с, із змінами внесеними наказом ГУ НП в Закарпатській області від 18 листопада 2015 року № 32 о/с, ОСОБА_1 призначено начальником чергової частини Дубівського відділення поліції Тячівського відділу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області.

11 липня 2016 року атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Закарпатській області була проведена атестація позивача, за результатами якої прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00007950.0034805, згідно з яким позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУ НП в Закарпатській області від 01 серпня 2016 року № 125 о/с «По особовому складу» позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 01 серпня 2016 року.

Не погодившись із вказаним рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що атестування ОСОБА_1 проводилося за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Також суд зазначив, що під час проведення атестації позивача атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Закарпатській області не досліджено документів його особової справи, не проаналізовано повноту виконання ним функціональних обов'язків, показників його службової діяльності та професійних якостей, наявність у нього заохочень та дисциплінарних стягнень.

Питання проведення атестування поліцейських визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Пунктами 9 та 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Відповідно до пункту 3 Розділу І Інструкції атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 10, 11, 12 Розділу IV Інструкції встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до пункту 16 Розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 28 Розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз зазначених вище норм дає підстави для висновку, що атестування поліцейських проводиться за наявності для цього конкретно визначених підстав, передбачених Законом України "Про Національну поліцію".

Враховуючи те, що позивача не призначали на вищу посаду, щодо нього не вирішувались питання про переміщення на нижчу посаду чи про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, а також те, що Закон України "Про Національну поліцію" не містить норм, які б передбачали можливість проведення атестації працівників, які перейшли на службу в поліцію в порядку переведення з міліції, суд першої інстанції зробив правильний висновок про протиправність дій відповідача щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а відповідно й про протиправність проведення його атестації.

З наявних в матеріалах справи атестаційного листа, відомості про результати тестування, протоколу ОП № 15.00007950.0034805 від 11 липня 2016 року та додатку до нього видно, що атестування позивача включало проведення тестування (за результатами якого він набрав 24 бали з тестування на загальні здібності та навички і 23 бали з тестування на знання законодавчої бази) та проходження співбесіди з відповідною атестаційною комісією (під час проходження якої йому були поставлені питання щодо професійної діяльності поліцейського), за результатами яких атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Закарпатській області було зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення.

Суд не погоджується з таким висновком з огляду на те, що при прийнятті стосовно ОСОБА_1 рішення атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Закарпатській області враховувався тільки критерій щодо результатів його тестування, однак не було взято до уваги та визначено повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники його службової діяльності, професійну і фізичну підготовку, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Так, результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими критеріями оцінки та матеріалами, що були подані для атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Разом з цим необхідно зазначити, що Законом України "Про Національну поліцію" як спеціальним законом з питань проходження служби в поліції не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, а тому суд вважає можливим застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

Відповідно до частини третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що позивач не підлягав атестуванню, а відтак і звільненню із служби через службову невідповідність.

Разом з тим необхідно зазначити, що покладаючи на відповідача обов'язок виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не врахував, що згідно з вимогами статті 235 Кодексу законів про працю України та роз'ясненнями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду трудових спорів" при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, що розглядає трудовий спір повинен прийняти рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто про стягнення в його користь такого заробітку, а не зобов'язувати відповідача здійснити позивачу таку виплату.

Також необхідно зазначити, що резолютивна частина судового рішення повинна мати вичерпні, чіткі, безумовні й такі, що випливають із встановлених фактичних обставин висновки по суті заявлених вимог.

Натомість, суд обрав невірний спосіб (способи) захисту порушених прав позивача та помилково задовольнив позов шляхом зобов'язання відповідача вчинити певні дії, а також помилково визначив альтернативний спосіб виконання одного із зобов'язань, використавши в резолютивній частині рішення формулювання «або на рівнозначній посаді».

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що суд першої інстанції вирішуючи питання поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, що відповідно до повноважень, наданих суду апеляційної інстанції статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення в цій частині та прийняття в цій частині нового рішення.

Керуючись статтями 241, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області задовольнити частково.

Скасувати постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року у справі № 807/917/16 в частині зобов'язання Головного управління Національної поліції в Закарпатській області поновити ОСОБА_1 на раніше займаній посаді заступника начальника відділу Тячівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області або на рівнозначній посаді з 01 серпня 2016 року та зобов'язання виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 02 серпня 2016 року по 01 серпня 2017 року в сумі 80409.50 грн. та прийняти в цій частині нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу Тячівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з 02 серпня 2016 року та стягнути з Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (м. Ужгород, вул. Ф. Ракоці, 13, код ЄДРПОУ 40108913) в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 серпня 2016 року по 01 серпня 2017 року в сумі 80409.50 грн.

В решті постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року у справі № 807/917/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав визначених пунктом 2 частини п'ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А. І. Рибачук судді В. М. Багрій Д. М. Старунський