Постанова № 72359539, 19.02.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" лютого 2018 р. Справа№ 910/18723/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Калатай Н.Ф.

Сітайло Л.Г.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.,

представників сторін:

від позивача : Литвин В.В. ( довір. б/н від 01.01.18);

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017, повний текст якого складений 06.12.2017,

у справі № 910/18723/17 (суддя Лиськов М.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тусмо"

до Міністерства Оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство "Айбокс Банк"

про внесення змін до договору № 286/3/17/140 від 12.06.2017

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.11.2017р. у справі №910/18723/17 позов задоволено повністю. Внесено зміни в договір №286/3/17/140 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 12.06.2017p., укладений між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТУСМО", шляхом викладення його в наступній редакції:

"Пункт 1.2. Номенклатура товару, передбаченого до поставки за Договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання Договору, визначаються нижченаведеною специфікацією:

№ з/пНайменування товаруПерелік нормативних документів (стандарти, технічні умови, технічні специфікації, технічні описи), що становлюють основні вимоги до товаруСтроки (терміни) постачанняЗагальна кількість, яку необхідно постачити (шт.)Ціна за одиницю товару в грн. з врахув. марк., тари (упак.), вант, робіт у місцях вантажен-ня та трансп. витрат (без ПДВ)Ціна товару в грн. з врахув. марк., тари (упак) вант, робіт у місцях завантаження та трансп. витрат (без ПДВ)1Військова уніформа 35811300-5 (Штани вітровологозахисні зимові (вид 1))Відповідність ТУ 14.1-135- 00034022-2016 зі сповіщенням про зміни №3, зразку-еталону та затвердженому робочому зразкуДо 06.10.2017 (включно)5 000716,553 582 750,00 До 17.12.2017 (включно)4 000716,552 866 200,00 Усього за рік9 000716,556 448 950,00Ціна товару без ПДВ6 448 950,00крім того, ПДВ1 289 790,00Ціна товару з ПДВ7 738 740,00Ціна товару з ПДВ складає: 7 738 740,00 (сім мільйонів сімсот тридцять вісім тисяч сімсот сорок) грн. 00 коп.

ДСТУ та ГОСТи застосовуються в частині, якій не суперечать Технічним умовам на виріб (товар), затвердженим Міністерством оборони України.".

"В Рознарядці Міністерства оборони України за Специфікацією (Додаток 1 до Договору від 12.06.2017 р. №286/3/17/140) в частині визначення строків поставки: встановити строк поставки першої партії товару (5000 шт.) "До 06.10.2017 р. (включно)" та строк поставки другої партії товару (4000 шт.) "До 17.12.2017 р. (включно)".

Стягнуто з Міністерства оборони України з будь-якого рахунку, виявленого під час виконання даного рішення суду, на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ТУСМО" 1 600 грн. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що запропоновані позивачем зміни до договору, а саме збільшення строку постачання товару 5000 шт. до 06.10.2017 та 4000 шт. до 17.12.2017 не суперечить чинному законодавству України та є доцільним, враховуючи тривалість процедури закупівлі і укладення договору, а тому вимога внести зміни до договору є такою, що підлягає задоволенню.

Місцевий господарський суд зазначає й про те, що позивач документально підтвердив тривалість процедури, що фактично зменшило строк виконання умов договору, що є несправедливим по відношенню до виконавця, а тому внесення змін в частині збільшення строку поставки товару є доцільним і розумним.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017р. у справі №910/18723/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що підписуючи договір від 12.06.2017р. №286/3/17/140 та додаткові угоди до нього на постачання для державних потреб оборони товарів речової служби позивачу було відомо про те, що кінцевою датою постачання товару є 21.08.2017р. та 30.11.2017р., будь-яких зауважень (письмових пропозицій) щодо кінцевої дати постачання товару у позивача не було, тобто позивач погодив всі істотні умови договору без будь-яких нарікань. Внесення змін до договору (у тому числі продовження строків постачання) є виключно правом, а не обов'язком замовника. Надані висновки Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати має суто рекомендаційний характер.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.01.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України, встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу до 26.01.2018р.

24.01.2018р. від позивача через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017р. залишити без змін та зазначає про те, що в момент підписання договору ні позивач, ні відповідач не могли встановити новий строк поставки. Відмовитись від укладення договору навіть у випадку, коли внаслідок затягування процедури закупівлі з боку відповідача буде очевидною неможливість виконати договір у строк, позивач без негативних насідків для себе не міг, оскільки в такому разі втратив би банківську гарантію, надану для участі в процедурі закупівлі, а по-друге, як зазначає позивач, зазнав би негативних наслідків у вигляді відхилення в майбутньому цінових пропозицій товариства в інших процедурах закупівлі на підставі п.8 ч.1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.01.2018р. призначено до розгляду справу на 12.02.2018р.

В судове засідання апеляційного господарського суду 12.02.2018р. не з'явились відповідач та третя особа, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомили, у зв'язку з чим розгляд апеляційної скарги відкладено на 19.02.2018р.

В судове засідання апеляційного господарського суду 19.02.2018р. не з'явились відповідач та третя особа.

Враховуючи те, що відповідач та третя особа про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, про що свідчить відмітка на зворотній стороні ухвали від 12.02.2018р. про відкладення розгляд справи, повідомлення про вручення поштового відправлення, отже відповідач та третя особа обізнані про розгляд справи №910/18723/17 в апеляційній інстанції, явка учасників процесу в судове засідання не визнана обов'язковою, про причини неявки суд не був повідомлений, з урахуванням думки позивача щодо розгляду справи у відсутності відповідача та третьої особи (який не заперечував та вважав за можливе розгляд справи у відсутності відповідача та третьої особи) ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності відповідача та третьої особи.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника позивача, судова колегія встановила.

12.06.2017 року між Міністерством оборони України, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТУСМО", як постачальником, відповідно до рішення тендерного комітету замовника (протокол від 31.05.2017 №75/178/17) був укладений договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов'язується у 2017 році поставити замовнику індивідуальне обмундирування (3581) (лот 3. Військова уніформа 35811300-5 (штани вітровологозахисні зимові (вид 1)), а замовник - забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни) вказані у цьому договорі.

Згідно п.1.2. договору номенклатура товару, передбаченого до поставки за договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору, визначаються такою специфікацією:

1.Військова уніформа 35811300-5 (штани вітровологозахисні зимові (вид 1)) відповідність ТУ 14.1-135-00034022-2016 зі сповіщенням про зміни №3, зразку еталону та затвердженому робочому зразку, кількістю 5000 шт. строком до 20.07.2017 та 4000 шт. строком до 30.09.2017, ціна товару складає 7 738 740,00 грн. в т.ч. ПДВ.

Відповідно до п.1.3 договору постачальник самостійно закуповує сировину, матеріали та комплектуючі вироби для виготовлення товару.

Пунктом 11.1. визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2017 (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.

02.08.2017 між сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору від 12.06.2017 №286/3/17/140 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби з метою поставки індивідуального обмундирування (за кошти Державного бюджету України), відповідно до якої сторони виклали пункт 1.2 договору №286/3/17/140 від 12.06.2017 р. у новій редакції, а саме, змінили строки постачання товару наступним чином: 5 000 шт. до 21.08.2017р. та 4 000 шт. до 30.10.2017р.

Як вбачається зі змісту додаткової угоди №1 від 02.08.2017 р. вона підписана сторонами відповідно до вимог ст.652 Цивільного кодексу України ("Зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин"), статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", експертного висновку про істотну зміну обставин, виданого Чернігівською регіональною торгово-промисловою палатою від 19.07.2017 р. №ЧК-512, листа Товариства з обмеженою відповідальністю "ТУСМО" №326 від 20.07.2017 p., та на підставі пункту 12.5 розділу XII договору від 12.06.2017 р. №286/3/17/140.

Відповідно до ст.183 Господарського кодексу України, укладання сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку передбаченому ст.181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством.

Стаття 181 Господарського кодексу України визначає загальний порядок укладання господарського договору шляхом надання однією із сторін проекту договору іншій стороні.

Пунктом 20 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п.5 ст.1 "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі (далі - відбір) - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону.

Частиною 5 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" визначено, що одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що оголошення про проведення відбору учасників про закупівлю індивідуального обмундирування (3581) (штани вітровологозахисні зимові (вид 1).) було опубліковано 13.04.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі (www.prozorro.gov.ua)

В опублікованій інформації було зазначено кількість товару - 5000 шт. (дата поставки до 20.07.2017) та 4000 шт. (дата поставки до 30.09.2017).

Згідно первинної редакції оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю свої цінові пропозиції учасники відбору мали право подавати до 24.04.2017.

Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України були внесені зміни до оголошення, датою подання цінових пропозицій учасників була встановлена дата 04.05.2017.

Втретє вказана дата була змінена протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України, датою подання цінових пропозицій учасників була встановлена - 15.05.2017.

Вчетверте вказана дата була змінена протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України, кінцевою датою подання цінових пропозицій учасників була встановлена - 18.05.2017.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що процедура закупівлі була проведена з порушенням строків, передбаченими вказаними Законами, і загальна кількість днів на яку було відсунуто кінцевий термін подання цінових пропозицій становить 24 календарні дні. Відповідно, на таку ж саме кількість днів було відсунуто і дату підписання договору з переможцем процедури закупівлі, і як наслідок, строк виконання договору було фактично зменшено також на 24 календарні дні.

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Так, відповідно до вимог ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі" та оголошення про проведення закупівлі, цінова пропозиція учасників мала бути забезпечена безумовною безвідкличною банківською гарантією у розмірі 232 613,100,00 грн.

18.05.2017 цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ТУСМО" була забезпечена відповідною банківською гарантією №31-0517/TYSZt, яка міститься в матеріалах справи.

Господарським судом міста Києва встановлено, що рішенням Тендерного комітету Міністерства оборони України за протоколом №75/178/12 від 24.05.2017p. ТОВ "Тусмо" було визначено учасником переговорів (та запрошено на переговори) у максимально можливий за Законом строк - 26.05.2017 р.

Відповідно до ч.3 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами проведених переговорів з учасником, замовник приймає рішення про намір укласти договір. При цьому, вказане рішення відповідно до ч.7 ст.6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" оформлюється протоколом після проведення переговорів. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом 1 дня після прийняття рішення (ч.3 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як вбачається з протоколу №75/178/12 від 24.05.2017 р. та протоколу №75/178/17 від 31.05.2017р., ТОВ "ТУСМО" за наслідками проведених переговорів визначено переможцем процедури закупівлі та вирішено укласти з ним договір, проте повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Тусмо" оприлюднено з порушенням визначених ч.3 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" строків на 5 календарних днів - 31.05.2017 р.

Договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі укладається у строк не раніше ніж через 4 робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч.1 ст.7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони").

Проте, за твердженням позивача, яке не спростоване відповідачем, договір відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" підписано замовником не у найменший можливий строк - 08.06.2017p., а із затягуванням на 4 календарних дня - 12.06.2017р.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що тривалість процедури закупівлі та укладання договору, за які ТОВ "ТУСМО" не відповідає, призвела до того, що на виконання договору після його укладання лишилось лише 27 робочих днів до кінцевого строку поставки першої партії товару - 20.07.2017р. та 72 робочих днів до кінцевого строку поставки другої партії товару - 30.09.2017р.

Проте позивачем доведено, що відмовитись від підписання договору ТОВ "ТУСМО" не могло, оскільки в такому разі втратило б банківську гарантію у розмірі 232 613,10 грн. (ч.3 ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі"), а також зазнало би негативних наслідків у вигляді відхилення в майбутньому цінових пропозицій товариства в інших процедурах закупівлі на підставі п.8 ч.1 ст.4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Водночас, зміст укладеного сторонами договору №286/3/17/140 від 12.06.2017 p., визначені ним строки та процедури контролю якості виробництва та прийняття товару за якістю і кількістю об'єктивно свідчать про те, що всі зазначені вище 27 та 72 робочих дні, які лишились після укладання договору на його виконання, не можуть бути використані Товариством "ТУСМО" на виготовлення товару.

Так, п.3.1 договору визначено обов'язок ТОВ "ТУСМО" письмово повідомити Міністерство оборони України за 10 діб до початку виробництва товару про місце, де виготовляється товар, та забезпечити представникам замовника можливість перевірки проведення підприємством вхідного контролю сировини та матеріалів, виробництва та остаточного приймання товару за якістю та кількістю.

Таким чином, ТОВ "ТУСМО" не могло розпочати виробництво товару відразу після підписання договору (12.06.2017р.) оскільки за 10 діб має повідомити замовника про обставини визначені п.3.1 договору, отже виготовлення товару впродовж перших 10 днів дії договору не є можливим.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що не пізніше ніж за 15 календарних днів до строку поставки першої партії товару на склад замовника, ТОВ "ТУСМО" надає до Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення ЗСУ (далі - Головне управління) для затвердження робочих зразків (без яких не може бути здійснена процедура прийняття товару за якістю - абз.2 п.2.9, абз.1 п.3.3 договору) товар у кількості 2 одиниці з комплектом супровідних документів.

За твердженням позивача, спростування котрого відповідачем не подано, поставка товару не може бути здійснена без затвердження замовником робочих зразків товару, тобто 15 календарних днів також мають бути вирахувані із строку поставки.

Також, п.7.3.3 договору встановлено обов'язок ТОВ "ТУСМО" письмово, не пізніше ніж за 2 робочих дні, повідомити представника замовника, про дату, коли товар буде наданий для приймання по якості (прийняття товару за якістю здійснюється на площах ТОВ "ТУСМО" та завершується складанням Акта приймального контролю якості - п.3.3, п.3.7 договору; лише після цього товар може бути доставлений на склади Міністерства оборони України та зданий за кількістю - п.6.1, п.6.2 договору).

При цьому, згідно п.7.3.4 договору ТОВ "ТУСМО" не пізніше ніж за 2 робочих дні, має повідомити одержувача замовника, про дату, коли товар буде відвантажений на його адресу.

Таким чином, господарським судом міста Києва обгрунтовано встановлено, що зі строку поставки також мають бути вирахувані ще 4 робочих дні, передбачені договором для повідомлення замовника про прийняття за якістю та за кількістю.

Фактично, передбачені договором мінімальні "процедурні" строки (тобто строки на повідомлення та запрошення замовника), яких неможливо уникнути жодним чином, складають: 10 календарних днів (до початку виробництва) +15 календарних днів (на затвердження робочих зразків) + 2 робочих дні (на повідомлення про прийняття за якістю) + 2 робочих дні (на повідомлення про прийняття за кількістю) = 25 календарних днів + 4 робочих дні, тобто сукупно мінімум 29 календарних дні. При цьому, вказаний строк не включає в себе "виробничий" час, тобто час необхідний на закупівлю сировини, комплектуючих та на виготовлення товару.

Як встановлено судом, позивач направив на адресу Міністерства оборони України пропозицію про внесення змін в договір разом з двома примірниками (проектом) додаткової угоди до договору (з додатком 1 "Рознарядка Міністерства оборони України за Специфікацією") зроблених у повній відповідності та за зразками аналогічних додаткових угод складених Міністерством оборони України, підписані та скріплені печаткою позивача.

Вказана пропозиція разом з доданими документами була одержана відповідачем, після чого відповідач відмовився змінювати строк поставки першої партії товару та частково погодився змінити строк поставки другої партії товару визначивши строк до 30.11.2017 (включно), наслідком чого стало укладання додаткової угоди №3 від 20.10.2017 до договору №286/3/17/140 від 12.06.2017. Відповідач відповіді на вказану пропозицію не надав; додаткову угоду до договору не підписав та не надав обгрунтованої відмови.

Частиною першою статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частин першої - другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно із частинами першою - четвертою статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що підписуючи договір від 12.06.2017р. №286/3/17/140 та додаткові угоди до нього на постачання для державних потреб оборони товарів речової служби позивачу було відомо про те, що кінцевою датою постачання товару є 21.08.2017р. та 30.11.2017р., будь-яких зауважень (письмових пропозицій) щодо кінцевої дати постачання товару у позивача не було, тобто позивач погодив всі істотні умови договору без будь-яких нарікань а внесення змін до договору (у тому числі продовження строків постачання) є виключно правом а не обов'язком замовника, не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки, як встановлено, запропоновані позивачем зміни до договору, а саме збільшення строку постачання товару 5000 шт. до 06.10.2017 та 4000 шт. до 17.12.2017 не суперечить чинному законодавству України та є доцільним, враховуючи тривалість процедури закупівлі і укладення договору, а тому вимога внести зміни до договору є обґрунтованою.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 36 Закону України Умови "Про публічні закупівлі" договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, відповідно до вказаної норми чинне законодавство України не забороняє продовження строку виконання зобов'язання за договором.

Позивач документально підтвердив тривалість процедури, що фактично зменшило строк виконання умов договору, що є несправедливим по відношенню до виконавця, а тому внесення змін в частині збільшення строку поставки товару є доцільним і розумним.

Пунктом 9.5 договору встановлено, що продовження строку (терміну) виконання зобов'язання (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе лише у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов'язків за договором у разі, якщо вони змінились на стільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.

Відповідно до пункту 9.6. договору сторони погодили, що доказом істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання свої обов'язків за договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.

Згідно ч.1 п.1 ст.11 Закону України "Про торгово-промислові палати в України" торгово-промислові палати мають право: проводити за дорученням державних органів незалежну експертизу проектів нормативно-правових актів з питань економіки, зовнішньоекономічних зв'язків, а також з інших питань, що стосуються прав та інтересів підприємців.

З метою підтвердження існування документально підтверджених об'єктивних обставин позивач звернувся до Чернігівської регіональної Торгово-Промислової палати.

На запит позивача Чернігівська регіональна торгово-промислова палата надала Висновок про істотну зміну обставин від 21.09.2017 №ЧК-689, відповідно до якого, Чернігівська регіональна торгово-промислова палата дійшла наступного висновку:

- унеможливлений виконання зобов'язань, передбачених умовами Договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) № 286/3/17/140 від 12.06.2017р., укладеного між Міністерством оборони України (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТУСМО" (Постачальник), спричинено внаслідок документально підтверджених об'єктивних обставин, а саме: перенесення кінцевого терміну подання цінової пропозиції загалом на 24 календарних дня, порушення Замовником законодавчих строків на надання відповідей та прийняття рішень в процедурі закупівель на 44 календарних дня, затягування на 1 календарний день проведення переговорів, те, що повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено з порушенням визначених ч.3 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" строків на 5 календарних днів, а Договір підписано із зволіканням на 4 календарних дня, - сукупна кількість днів яку втратив переможець, процедури закупівлі внаслідок документально підтверджених об'єктивних обставин становить 77 календарних днів (24+44+1+5+4)з яких під час підписання Додаткової угоди №1 (строки продовжено щодо першої партії товару на 32 календарних дні, та щодо другої партії товару на 30 календарних днів) сторонами не було враховано 46 календарних днів (78-32) щодо першої партії товару та не було враховано 48 календарних днів (78-30) щодо другої партії товару, які за інших умов могли бути використані на виробництво та постачання товару за договором, та які на поточну дату продовжують діяти;

- ці документально підтверджені об'єктивні обставини мають об'єктивний невідворотний характер, який в даних умовах не залежить від волі, бажань і дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ТУСМО" і свідчать про прямий причинно-наслідковий зв'язок з фактом унеможливлення виконання зобов'язань за Договором про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/17/140 від 12.06.2017 p., укладеного між Міністерством оборони України (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТУCMО" (Постачальник), ідентифікаційний код юридичної особи 13548679, у термін до 21.08.2017 р. щодо поставки першої (5000 штук) партії товару і до 30.10.2017 р. поставки другої (4000 штук) партії товару;

- такі документально підтверджені об'єктивні обставини, що спричинили продовження строку виконання зобов'язань щодо передання товару, згідно з положеннями статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" зумовлюють право сторін за договором вимагати перегляду та внесення змін до договору, зокрема: надає право Товариству з обмеженою відповідальністю "ТУСМО" вимагати відстрочення поставки та встановлення його після 21.08.2017 р. щодо поставки першої (5000 шт.) партії товару, після 30.10.2017 р. поставки другої (4000 шт.) партії товару, а у разі недосягнення згоди між сторонами щодо приведення договору у відповідність з документально підтвердженими об'єктивними обставинами, договір може бути змінений за рішенням суду.

Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що надані висновки Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати має суто рекомендаційний характер, а підписуючи договір позивач знав про кінцеву дату постачання товару, до уваги судовою колегією не приймаються з огляду на те, що, як зазначалось вище, п. 9.6 договору сторони погодили, що доказом істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання свої обов'язків за договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України, а також слід зазначити, що відповідно до п2. ст.11 Закону України "Про торгово-промислові палати в України" Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов'язковими для застосування на всій території України.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017р. не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі № 910/18723/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/18723/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови підписано 21.02.2018р.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Н.Ф. Калатай

Л.Г. Сітайло