Постанова № 72359197, 12.02.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2018 р. Справа№ 910/10056/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Власова Ю.Л.

Кропивної Л.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участі представників сторін:

від позивача 1: Лагута В.В. довіреність № 7/33/347 від 11.01.18

від позивача 2: Іваницька Т.Б. довіреність № 13030-08/2 від 22.05.17

від відповідача 1: Абаімова Н.С. довіреність № 134/13-К8/18 від 09.01.18

від відповідача 2: Ващенко В.В. довіреність № 14/41 від 15.01.18

від відповідача 3: Пелюк С.С. довіреність № б/н від 10.01.18

прокурор: Шекшеєва В.С. посвідчення №048350 від 17.10.17

прокурор: Кривоклуб Т.В. посвідчення №041797 від 01.03.16

розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора України

на рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2017 року (повний текст складено 12.10.2017 р.)

у справі № 910/10056/17 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Заступника Генерального прокурора України-Головного військового прокурора в інтересах держави в особі:

1. Кабінету Міністрів України,

2. Міністерства фінансів України

до: 1. Державного космічного агентства України,

2. Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля",

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Страховий брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер"

про визнання недійсними конкурсних торгів, договору про надання страхових брокерських послуг та стягнення брокерської винагороди, -

в с т а н о в и в :

Заступник Генерального прокурора України - Головний військовий прокурор звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України, та Міністерства фінансів України з позовом про: визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів Державного космічного агентства України про акцепт пропозицій конкурсних торгів на закупівлю за державні кошти послуг маклера (брокера) зі страхування, уповноваженого страхувальником, що пов'язані з обов'язковим страхуванням ракети-носія "Циклон-4" №1Л щодо ризиків, пов'язаних з її транспортуванням, передстартовою підготовкою, запуском ракетою-носієм космічного апарату "Мікросат", а також обов'язковим страхуванням відповідальності щодо ризиків, пов'язаних із запуском (шифр "Циклон-4-Страхування"), затвердженого протоколом від 18.10.2012 № 117; визнання недійсним договору про надання страхових брокерських послуг (брокерська угода) від 07.11.2012 № 14-05/12, укладеного між Державним космічним агентством України, Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" імені М.К. Янгеля" та ТОВ "Страховий Брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер"; стягнення з ТОВ "Страховий Брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер" на користь державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" імені М.К. Янгеля брокерської винагороди у розмірі 2 268 185,68 грн. (т.І, а.с.13-22).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення комітету конкурсних торгів про акцепт пропозиції прийнято в порушення вимог конкурсної документації.

Необхідність захисту інтересів Держави (КМУ та Міністерства фінансів України) прокурор обґрунтовував тим, що Міністерством фінансів України за рішенням КМУ вчинено правочин щодо надання гарантій для забезпечення виконання боргового зобов'язання відповідача-2 за укладеним з ВАТ "Сбербанк Росії" кредитним договором з огляду на заміну позичальника щодо обов'язку з погашення кредиту за рахунок державного бюджету.

Відповідачем-1 заявлено про застосування позовної давності (т.І, а.с. 121).

Позивачем-1 подано клопотання про визнання поважними причини пропуску позовної давності (т. ІV, а.с. 32-34, 41-43).

30 серпня 2017 року прокурором подано письмові пояснення у яких викладено доповнення підстав позову, які він просив врахувати суд на підставі ст.ст. 22, 29 ГПК України та у зв'язку з тим, що за доводами прокурора у позовній заяві в частині спрямування стягнутих коштів виникла "технічна описка", просив стягнути заявлені до стягнення кошти на користь Держави в особі Міністерства фінансів України замість ДП "Конструкторське бюро "Південне" імені М.К. Янгеля (т.І, а.с. 184-186).

З огляду на те, що вказаний документ фактично є заявою про зміну підстав позову та те, що вказану заяву подано 30.08.2017 р., тобто після початку розгляду справи по суті, який розпочато 18.07.2017 р., що підтверджується протоколом судового засідання (т.І, а.с. 150-150) та технічним звукозаписом, а також те, що в силу ст.22 ГПК України зміна підстав позову після початку розгляду справи по суті не допускається, судом першої інстанції вказану заяву до розгляду не прийнято, що відображено у рішенні.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року у справі №910/10056/17 в задоволенні позову відмовлено (т. ІV, а.с.145-152).

Заступник Генерального прокурора України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2017 у справі № 910/10056/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити (т.IV, а.с.173-181).

Апеляційну скаргу мотивовано неповним з'ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

12 грудня 2017 року колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді - Іоннікової І.А., Тарасенко К.В. заявлено самовідвід (т.V, а.с. 58), та ухвалою Київського апеляційного господарського суду у справі №910/10056/17 від 12 грудня 2017 року задоволено заяву про самовідвід колегії суддів від розгляду апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2017 р. у справі №910/10056/17. Матеріали справи № 910/10056/17 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 2-1 ГПК України (т.V, а.с.61-63).

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02 січня 2017 року, для розгляду справи № 910/10056/17 за апеляційною скаргою Заступника Генерального прокурора України визначено колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Власов Ю.Л., Кропивна Л.В.

04 січня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Власов Ю.Л., Кропивна Л.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника Генерального прокурора України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2017 року у справі № 910/10056/17, розгляд апеляційної скарги призначено на 22 січня 2018 року.

15 січня 2018 року від представника відповідача-3 надійшла заява про вжиття заходів щодо недопущення тиску на суд.

Враховуючи, що дана заява не відноситься до кола процесуальних питань щодо розгляду справи № 910/10056/17 і чинною редакцією ГПК України не передбачено обов'язку колегії суддів, у провадження якої перебуває відповідна справа, вирішувати або надавати оцінку таким заявам, колегія суддів залишає вказану заяву без розгляду.

22 січня 2018 року у судовому засіданні на стадії дослідження доказів оголошено перерву до 12 лютого 2018 року.

У судовому засіданні 12 лютого 2018 року представники прокуратури, КМУ та Міністерства фінансів України надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представники Державного космічного агентства України, Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" і ТОВ "Страховий брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер" у судовому засіданні 12 лютого 2018 року надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.

Рішенням, викладених у формі Протоколу, засідання комітету конкурсних торгів Державного космічного агентства України від 28.08.2012 № 92 ухвалено проведення процедури закупівлі (відкритих торгів на закупівлю) за державні кошти послуг маклера (брокера) зі страхування, уповноваженого страхувальником, що пов'язані з обов'язковим страхуванням ракети-носія "Циклон-4" № 1Л щодо ризиків, пов'язаних з її транспортуванням, передстартовою підготовкою, запуском ракетою-носієм космічного апарату "Мікросат", а також обов'язковим страхуванням відповідальності щодо ризиків, пов'язаних із запуском (шифр "Циклон-4-Страхування) із застосуванням процедури відкритих торгів, а також затверджено документацію конкурсних торгів (далі - документація) та перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів (т.І, а.с. 22-27).

Відповідно до документації конкурсних торгів замовником є Державне космічне агентство України; строк надання послуг з 01.11.2012-31.12.2013 (т.І, а.с. 28-39).

Вказаною документацією визначено кваліфікаційні критерії до учасників (п. 6 р. 3) та інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (п. 7 р. 3), якими є документи, що підтверджують відповідність пропозиції учасника конкурсних торгів та які наведені замовником у Додатку 1.

Пунктом 1 розділу 5 документації визначено перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критерію.

Додатком 1 "Перелік документів, які учасник торгів повинен надати у складі своєї пропозиції" визначено категорії документів з посиланням на відповідну форму заповнення, які має надати учасник, які підтверджують відповідність Учасника встановленим кваліфікаційним вимогам (т.І, а.с. 42-44)

У Додатках 2-13 Документації конкурсних торгів міститься зміст, форма і порядок їх заповнення відповідних документів (т.ІІІ, а.с. 11-32).

Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів від 12.10.2012 (т.І, а.с. 66-34), на участь у процедурі закупівлі подали пропозиції двоє учасників: ТОВ "Страховий брокер "Дедал" (т.ІІІ, а.с. 102-179) та ТОВ "Страховий брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер" (т.ІІІ, а.с. 180-289).

12 жовтня 2012 року відбулось розкриття пропозицій конкурсних торів та встановлено наявність у учасників необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, що відображено у протоколі № 115 розкриття пропозиції конкурсних торгів (т.І, а.с. 47-48).

У протоколі № 116 оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 18.10.2012 р. відображено методику оцінки пропозицій конкурсних торгів та у п. 7 здійснено оцінку пропозицій учасників, а саме ТОВ "Страховий брокер "Дедал" 66,35 балів (наявність досвіду - 0 балів,наявність працівників - 0 балів ) та ТОВ "Страховий брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер" 100 балів (т.І, а.с. 49-54).

Рішенням тендерного комітету, викладеному у вигляді протоколу від 18.10.2012 № 117, з двох учасників конкурсних торгів переможцем визначено ТОВ "Страховий брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер" (т.І, а.с. 55-45).

29 жовтня 2012 року листом № 709/2451 державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне" імені М.К. Янгеля" пропонувало Державне космічне агентство України оцінити можливість відстрочки укладення договору страхування до моменту вирішення питання фінансування капіталу БК АЦС та призначення строку запуску РН "Циклон-4" №1Л (т.ІV, а.с.100).

07 листопада 2012 року між Державним космічним агентством України, державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне" імені М.К. Янгеля", як замовником, Державним підприємством "Конструкторське бюро "Південне", як платником та ТОВ "Страховий Брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер", як виконавцем за результатами проведеної процедури закупівлі укладено Договір про надання страхових брокерських послуг (брокерська угода) № 14-05/12, за змістом якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання протягом строку дії договору надавати посередницькі послуги, що передбачають: консультування замовника щодо розміщення (страхування) ризиків; надання допомоги замовнику в розробці умов договорів страхування; ведення переговорів та укладання (підписання) договорів страхування; підготовка документів для врегулювання питань про збитки у разі настання страхового випадку (т.І, а.с. 61-69).

Згідно із п. 1.2 Договору платник після отримання відповідного листа-дозволу від замовника оплачує послуги, які надаються брокером (брокерську винагороду) та страхові платежі безпосередньо на поточні рахунки страховиків згідно з договорами страхування, укладеними на виконання умов цього договору.

Відповідно до п. 3.4 Договору розмір брокерської винагороди становить 2268185,68 грн. без ПДВ.

За змістом п. 4.3 Договору брокерська винагорода сплачується Платником на окремий рахунок Виконавця за реквізитами, зазначеними в статті XIV даного Договору, двома платежами наступним чином: 4.3.1. 30 % брокерської винагороди, що складає 680455,70 грн. без ПДВ, Платник сплачує Виконавцю в порядку, зазначеному п. 4.1. статті IV цього Договору та повідомляє про це Замовника; 4.3.2. 70 % брокерської винагороди, що складає 1 587 729,98 грн. без ПДВ, Платник сплачує Виконавцю в строк до 5 днів із дня підписання Замовником Акту приймання-передачі наданих послуг, вказаного в п.12.8. статті XII даного Договору та повідомляє про це Замовника.

Обставини (зокрема форма, зміст, предмет) щодо укладення договорів страхування врегульовано розділом ХІ Договору, а порядок надання страхових брокерських послуг - у розділі ХІІ Договору.

Даний договір набирає чинності з дня його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 10.1 Договору).

19 листопада 2012 року сторонами укладено Додаткову угоду № 1, якою у т.ч. доповнено договір п. 11.9 наступного змісту "У разі відміни підготовки до запуску та/або запуску ракетою-носієм "Циклон-4" № 1л космічного апарату "Мікросат", в т.ч.: транспортування РН "Циклон-4" № 1л на космодром, передстартову підготовку РН "Циклон-4" № 1Л, запуск ракетою-носієм "Циклон-4" № 1л космічного апарату "Мікросат", відповідальність перед третіми особами (запуск), страховики зобов'язані повернути Платнику за письмовою вказівкою Замовника (Страхувальника) страхові платежі за відповідні періоди страхування згідно з п. 12.4 договору протягом 30 днів після припинення дії договорів страхування з відрахуванням фактичних витрат страховиків, з виконанням договорів страхування" (т.І, а.с. 70).

У період з 15.11.2012 р. по 30.11.2012 за участі страхового брокера укладені: Договір обов'язкового страхування об'єкта космічної діяльності - Ракети-носія "Циклон-4" № 1л на період запуску космічного апарату "Мікросат" № ВЗЕ 12-178/001, Договір обов'язкового страхування ракети-носія "Циклон-4" № 1л на етапах транспортування і передстартової підготовки № ОМ 12-178/002, Договір обов'язкового страхування відповідальності перед третіми особами щодо ризиків, пов'язаних із запуском ракети космічного призначення "Циклон-4" № 1л, Договір обов'язкового страхування об'єкта космічної діяльності - ракети-носія "Циклон-4" № 1л на період запуску космічного апарату "Мікросат" (т.І, а.с. 217-275).

На виконання вимог договору, державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне" імені М.К. Янгеля" платіжними дорученнями № 138 від 19.11.2012 та №3 від 16.01.2013 перерахувало виконавцю кошти у загальній сумі 2268185,68 грн. (т.І, а.с. 71-72).

03 січня 2013 року сторонами підписано Акт № 1 приймання-передачі наданих страхових брокерських послуг за договором про надання страхових брокерських послуг (брокерська угода) № 14-05/12 від 07.11.2012 (т.І, а.с. 73-74).

12 лютого 2016 року між ДП "Конструкторське бюро "Південне" імені М.К. Янгеля", Україною, в особі Міністра фінансів України, що діяв за дорученням Кабінету Міністрів України та ПАТ "Сбербанк Росії" укладено Договір про заміну позичальника та внесення змін № 13010-05/18, за змістом якого здійснено заміну позичальника (ДП "Конструкторське бюро "Південне" імені М.К. Янгеля") за кредитним договором від 16.09.2011 р. на суму 260000000 дол. США, цедента за даним договором на цесіонарія за даним договором - Україну в в особі Міністра фінансів України, що діяв за дорученням Кабінету Міністрів України, так якби цесіонарій був первинною стороною кредитного договору (т.І, а.с. 172-182).

20 грудня 2016 року Державною аудиторською службою України складено Акт № 06-21/79 планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного космічного агентства України за період з 01.01.2004 по 01.10.2016 (т.І, а.с. 75-91) і 28.02.2017 р. Східним офісом Держаудит служби Державної аудиторської служби України складено Акт № 05-19/1 планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля за період з 01.01.2004 по 31.10.2016 (т.І, а.с. 92-101). У вказаному акті зазначено, що Державне підприємство "Конструкторське бюро "Південне" листом від 29.10.2012 № 709/2451 зверталось до ДКАУ із застереженням про передчасність укладення договорів страхування та пропозицією розгляду доцільності відстрочки укладення договорів страхування до моменту вирішення питань фінансування капіталу БК "Алкантара Циклон Спейс" і призначення пуску РН "Циклон-4" № 1л. Також вказаною довідкою встановлено, що балансова вартість ракети-носія дорівнює нулю.

У висновках на зауваження та пояснення до акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного космічного агентства України за період з 01.01.2004 по 01.10.2016 не прийнято зауваження про те, що довідки про наявність у ТОВ "СБ "Дедал" досвіду врегулювання питань та досвіду з космічного страхування, що має допуск до державної таємниці не відносяться до блоку обов'язкових кваліфікаційних вимог (т.ІІІ, а.с. 39-45).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач, як у позовній заяві так і у апеляційній скарзі посилається на те, що комісія конкурсних торгів не мала права допускати до участі у відкритих торгах, які відбулися 18.10.2012 р. та мала відхилити пропозицію ТОВ "Страховий брокер "Дедал" та відмінити процедуру торгів, оскільки до них міг бути допущений лише один учасник (відповідач-3). Вказане прокурор обґрунтовував тим, що конкурсна пропозиція ТОВ "Страховий брокер "Дедал" не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників з огляду на відсутність довідок про врегулювання питання про збитки в аналогічних договорах та інформації про наявність працівника з космічного страхування, який має допуск до державної таємниці. Пропозиція ТОВ "Страховий брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер" також, на думку прокурора, не відповідала якісним вимогам предмета закупівлі, визначеним п. 7 розділу 3 документації конкурсних торгів та додатку 1 до неї, оскільки довідка форми 12 про допуск ОСОБА_9 до державної таємниці за формою 3 не надавала права допуску та доступу до державної таємниці у Державному космічному агентстві України та ДП "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" відповідно до вимог Постанови КМУ від 02.10.2003 р. № 1561-12 "Про затвердження Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях". Також, прокурор посилається на те, що на момент проведення торгів та укладення брокерської угоди готовність об'єкта мала місце на 65 %, а отже був відсутній об'єкт страхування.

Крім того, у апеляційній скарзі позивачем зазначено, що законом розмежовано поняття "кваліфікаційні критерії до учасників" і "критерії оцінки пропозицій конкурсних торгів". Пунктом 1 розділу 5 документації конкурсних торгів передбачено два критерії оцінки "Ціна" та "Якість надання послуг" до якої віднесено в т.ч. кваліфікаційні вимоги до учасника та його працівників. Такий критерій оцінки пропозицій конкурсних торгів як "Якість надання послуг" в повному обсязі ніким з учасників конкурсу не дотриманий, пропозиції учасників не відповідали умовам документації конкурсних торгів.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції на надано належної оцінки:

- копіям актів планових ревізій Державної аудиторської служби України окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного космічного агентства України від 20.12.2016 № 06-21/7 та окремих питань фінансово-господарської діяльності державного підприємства "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" від 28.02.2017 № 05-19/1, висновку спеціаліста Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг від 16.06.2017 б/н та копії Аудиторського звіту Державної фінансової інспекції України за результатами державного фінансового аудиту виконання Державним космічним агентством бюджетних програм, за якими використовуються бюджетні кошти на виконання проекту "Циклон-4" від 26.10.2015, у яких зазначено про виявлення порушень під час проведення відкритих торгів на закупівлю послуг брокера зі страхування;

- доводам щодо передчасності прийняття рішень з укладання договору про надання страхових брокерських послуг та в подальшому договорів страхування, викладеним у листі ДП "Конструкторське бюро "Південне" ім. М.К. Янгеля" ОСОБА_10 від 29.10.2012 №709/2451;

- доводам щодо невідповідності договору про надання страхових брокерських послуг вимогам статті 8 Закону України "Про страхування", оскільки брокер не міг надати послуги з консультування замовника щодо розміщення (страхування) ризиків.

- п. 2 Порядку і правил обов'язкового страхування об'єктів космічної діяльності (космічна інфраструктура), які є власністю України, щодо ризиків, пов'язаних з підготовкою до запуску космічної техніки на космодромі, запуском і експлуатацією її у космічному просторі, затверджених постановою КМУ від 10.11.2010 № 1033, які за доводами прокурора визначають вимоги до готовності предмету страхування - ракето-носій призначений для запуску в космос

На думку прокурора, надані ним додаткові докази та письмові пояснення, які доповнюють підстави позову новими обставинами щодо визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів в частині закупівлі за державні кошти послуг, не підмінюють первісні обставини на яких ґрунтуються позовні вимоги прокурора, а доповнюють їх.

Заперечуючи проти апеляційної скарги відповідач-3 у відзиві посилається на те, що тендерні пропозиції обох учасників повністю відповідають затвердженій Державним космічним агентством документації конкурсних торгів, що підтверджується наявними у справі доказами і чинним законодавством не визначені строки укладення угод на закупівлю послуг брокера зі страхування (т. V, а.с. 1-7).

Заперечуючи проти апеляційної скарги відповідачі-1,-2 у відзивах посилаються на відповідність пропозицій конкурсних торгів, належність об'єкту страхування до космічної інфраструктури та можливість його страхування, а також невизначеність законом моменту з якого необхідно проводити процедуру закупівлі у випадку, що є предметом дослідження у справі (т.IV, а.с.216-222, т.V, а.с.129-130).

З'ясувавши обставини справи та перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою КМУ від 11.07.2002 №967 затверджено Угоду між Урядом України та Урядом Федеративної Республіки Бразилія щодо захисту технологій, пов'язаних з участю України в запусках з пускового центру Алкантара (т.І, а.с. 204-212).

Відповідно до п. f ст. 1 цього договору, "Алкантара циклон спейс" означає двостороннє україно-бразильське спільне підприємство, яке засновуватиметься відповідно до цього договору.

Згідно з п. 1 ст. 4 цього договору Українська Сторона та Бразильська Сторона призначають відповідно Національне космічне агентство України (НКАУ) та Бразильське космічне агентство (БКА) уповноваженими органами, відповідальними за здійснення довгострокового співробітництва у використанні ракети-носія "Циклон-4" на пусковому центрі Алкантара.

На виконання цієї Угоди між зазначеними країнами укладено Договір про довгострокове співробітництво із використання ракети-носія "Циклон-4" на пусковому центрі Алкантара від 21.10.2003 р., який ратифіковано Законом України від 04.02.2004 р. № 1429-ІV.

Предметом вказаного договору є визначення порядку співробітництва сторін у сфері космічної діяльності.

Відповідно до ст. 5 Договору від 21.10.2003 Українська сторона забезпечує згідно з тактико-технічним завданням розробку ракети-носія "Циклон-4", її вузлів та агрегатів, її комплексне випробування, підготовку виробничої бази та виготовлення на замовлення "Алкантара Циклон Спейс" технологічного електромеханічного макета ракети-носія "Циклон-4" для випробувань та першого льотного зразка ракети-носія.

У ст. 15 Договору від 21.10.2003 визначено, що українське законодавство застосовуватиметься щодо всіх домовленостей та суперечок, які стосуються "Алкантара Циклон Спейс" та українських громадян або резидентів, а також "Алкантара Циклон Спейс" та українських організацій.

Відповідно до ст.24 Закону України "Про космічну діяльність" під час здійснення космічної діяльності в Україні передбачено обов'язкове страхування.

Аналогічні положення містяться у п.п. 24, 25 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про страхування".

Згідно з п. 1 Порядку і правил обов'язкового страхування об'єктів космічної діяльності (космічна інфраструктура), які є власністю України, щодо ризиків, пов'язаних з підготовкою до запуску космічної техніки на космодромі, запуском і експлуатацією її в космічному просторі, затвердженого постановою КМУ від 10.11.2010 р. №1033 (далі - Порядок і правила), обов'язкове страхування об'єктів космічної діяльності (космічна інфраструктура) проводиться з метою забезпечення захисту майнових інтересів держави.

Об'єктами космічної діяльності є ракети-носії, космічні апарати, розгінні блоки та інші призначені для запуску в космос об'єкти, що є власністю України (п.2 Порядку і правил).

Об'єктами космічної діяльності (космічною технікою) є матеріальні предмети штучного походження, що проектуються, виготовляються та експлуатуються як у космічному просторі (космічний сегмент, космічна інфраструктура), так і на поверхні Землі (наземний сегмент, наземна інфраструктура) з метою дослідження та використання космічного простору (абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про космічну діяльність").

Таким чином, закон наділяє правовим статусом "об'єкт космічної діяльності" не тільки готові предмети, які вже спроектовані/виготовлені, а й ті предмети, які знаходяться на стадії проектування, виготовлення, що тягне за собою відповідні правові наслідки, в т.ч., щодо здійснення його страхування, що є обов'язковим у відповідності до українського законодавства. Вказане спростовує наведені в обґрунтування позовних вимог доводи прокурора про те, що готовність дослідного зразка ракети-носія "Циклон-4" № 1Л склала 65%.

Відповідно до п.3 Порядку і правил до здійснення страхування об'єктів космічної діяльності страховики залучаються на конкурсних засадах у порядку, встановленому законодавством.

Страхувальник з метою забезпечення укладення договору страхування на умовах, найбільш вигідних для нього, може укладати із страховими брокерами договори про надання страхових брокерських послуг (п. 10 Порядку і правил).

Укладення договору про надання страхових брокерських послуг здійснювалось у порядку, передбаченому Законом України "Про здійснення державних закупівель" № 2289-УІ від 01.06.2010 (чинному на момент виникнення та дії правовідносин).

За змістом п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним на час проведення конкурсних торгів, документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 зазначеного Закону України.

Згідно частини 2 та 3 статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).

Проведення процедури закупівлі (відкритих торгів на закупівлю) із застосуванням процедури відкритих торгів ухвалено, викладеним у формі Протоколу рішенням засідання комітету конкурсних торгів Державного космічного агентства України від 28.08.2012 № 92 (т.І, а.с. 22-27), яким також затверджено документацію конкурсних торгів, перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів (т.І, а.с. 28-39).

Пунктом 6 розділу 3 Документації конкурсних торгів визначено кваліфікаційні критерії до учасників: "Згідно з цією документацією конкурсних торгів та Додатком 2 Учасник подає, як частину його пропозиції, документи, що підтверджують відповідність Учасника встановленим кваліфікаційним вимогам.

Документи, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним вимогам повинні бути підписані, уповноваженою особою Учасника та скріплені печаткою Учасника.

Документальне підтвердження кваліфікації Учасника для виконання Договору у випадку акцепту його пропозиції, повинно запевнити Замовника у тому, що:

а) в Учасника є відповідна матеріально-технічна база та наявність обладнання; (форма довідки - Додаток 7)

б) в Учасника є працівник (працівники) відповідної кваліфікації, який (-і) має (-ють) необхідні знання та досвід в галузі космічного страхування та перебуває (-ють) у трудових правовідносинах з Учасником не менше одного року (форма довідки - Додаток 8 з обов'язковим доданням засвідченої підписом та печаткою Учасника копії трудової книжки із записом про прийняття на роботу).

Додатком 1 "Перелік документів, які учасник торгів повинен надати у складі своєї пропозиції" визначено категорії документів, які має надати учасник, а саме: 1) пропозиція учасника конкурсних торгів; 2) Документи про підтвердження здійснення діяльності відповідно до установчого документу та документи, що підтверджують повноваження відповідальної особи учасника; 3) Документи на підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям (зокрема Інформаційна довідка про наявність аналогічного(-их) договору(-ів) страхування об'єкту(-ів) космічної діяльності, за останні два роки (за формою - Додаток 6) та Інформаційна довідка про наявність працівника (працівників) відповідної кваліфікації, що безпосередньо перебувають у трудових правовідносинах з учасником не менше одного року та які мають необхідні знання та досвід (за формою - Додаток 8); 4) документи на підтвердження наявності своєї фінансової спроможності; 5) інші документи (зокрема інформаційна довідка про наявність у працівника/ків учасника, які перебувають у трудових відносинах з учасником не менше одного року, досвіду врегулювання питання про збитки по аналогічних договорах страхування (за формою - Додаток 11) та за наявністю копія довідки щодо допуску працівника учасника до державної таємниці України (т.І, а.с. 42-44).

У матеріалах справи наявні копії Додатків 2-13 Документації конкурсних торгів з визначенням форми і порядку заповнення (т.ІІІ, а.с. 11-32).

У Додатку 6 (Інформаційна довідка про виконання аналогічного (-их) договору (-ів) з страхування об'єкту (-ів) космічної діяльності у графі "примітка" зазначено: "якщо учасник не має досвіду виконання аналогічного (-их) договору (-ів), то надається довідка з зазначенням цього за формою відповідно до додатку 6 з підписом та печаткою учасника". Вказаним додатком передбачено врахування виконання послуг щодо розміщення страхування, як на українському так і на міжнародному страховому ринку (т.ІІІ, а.с. 14).

У Додатку 11 (Довідка про наявність у працівника (працівників) досвіду врегулювання питання про збитки по аналогічних договорах страхування) у примітках зазначено: "Якщо учасник не має досвіду виконання аналогічних договорів, то надається довідка зазначенням цього за формою відповідно до додатку №11 з підписом та печаткою Учасника" (т.ІІІ, а.с. 30).

Тобто у вказаних довідках зазначається інформація про "якість надання послуг", порядок та спосіб оцінки якої здійснюється відповідно до визначеної Документацією методики із виставленням відповідної кількості балів за кожним визначеним критерієм.

На участь у процедурі закупівлі подали пропозиції двоє учасників: ТОВ "Страховий брокер "Дедал" (т.ІІІ, а.с. 102-179) та ТОВ "Страховий брокер "Аероспейс Іншуренс Брокер" (т.ІІІ, а.с. 180-289).

До своєї пропозиції ТОВ "Страховий брокер "Дедал" подано в т.ч. довідки: № 50-10 від 01.10.2012, якою повідомлено про відсутність у працівників цього товариства досвіду з врегулювання питань про збитки по аналогічних договорах страхування за формою і порядком заповнення передбаченими Додатками до Догументації конкурсних торгів (т.ІІІ, а.с. 174); № 47-10 від 01.10.2012 про виконання аналогічних договорів з страхування об'єкту космічної діяльності, якою повідомлено про здійснення діяльності з розміщення страхування на українському ринку з перестрахування ризиків орбітальної експлуатації KA SSOT (т.ІІІ, а.с. 155); № 48-10 від 01.10.2012 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід в галузі космічного страхування, щодо ОСОБА_11 (т.ІІІ, а.с. 157).

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" розкриття пропозицій конкурсних торгів здійснюється в день закінчення строку їх подання у час та в місці, що зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів.

За змістом абз. 6, 7 п. 6 р. 3 Документації конкурсних торгів Замовник має право запросити від будь-якого Учасника процедури закупівлі повторне підтвердження відповідності його кваліфікаційним вимогам, встановленим у цій документації конкурсних торгів чи звернутися за підтвердженням такої інформації до державних органів або відповідних експертних підприємств, установ, організацій, а також ціни його цінової пропозиції. У разі відмови Учасника надати таке підтвердження чи одержання достовірної інформації щодо його невідповідності кваліфікаційним вимогам, встановленим в цій документації конкурсних торгів або факту надання у пропозиції будь-якої недостовірної інформації Замовник відхиляє пропозицію цього Учасника.

Пунктом 4 розділу 5 документації визначено підстави відхилення пропозицій конкурсних торгів, а пунктом 5 - підстави скасування (відміни) замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулись.

Доказів настання вищезазначених обставин станом, в т.ч,. на момент подання, чи розкриття пропозицій торгів матеріали справи не містять.

Згідно частини 5 статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" усі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших, передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення, допускаються до оцінки.

У відповідності до абз. 7 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовник відміняє торги у разі, якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Тому, враховуючи, що учасниками подано необхідні документи, що за формою, переліком і змістом відповідають передбаченим документацією конкурсних торгів вимогам, замовником було допущено їх до оцінки, про що свідчить Протокол №115 розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.10.2012 р., що виключає наявність підстав для відміни торгів, передбачених абз.7 ч.1 ст.30 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки є в т.ч.: ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником. Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою 50 відсотків (ч.ч. 5, 6 ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Вимоги щодо необхідності зазначення у документації конкурсних торгів переліку критеріїв та методики оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв міститься також у п. 9 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Пунктом 1 розділу 5 Документації визначено перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критерію.

За змістом вказаного розділу оцінка пропозицій проводиться на основі наступних критеріїв: "ціна" та "якість надання послуг" (наявність в учасника працівника з космічного страхування, який має допуск до державної таємниці; наявність досвіду врегулювання питання про збитки по аналогічних договорах страхування; наявність досвіду виконання аналогічного договору страхування об'єктів космічної діяльності за останні два роки). Оцінка проводиться відповідно до визначеної методики із виставленням відповідної кількості балів за кожним визначеним критерієм.

Тобто вказаним розділом визначено порядок та спосіб оцінки поданих учасниками пропозицій з урахуванням визначених ними характеристик. При цьому кваліфікаційні критерії визначено у п. 6 р. 3 та Додатку 2 до Документації.

В пункті 1 Розділу 5 "Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця" Документації конкурсних торгів передбачено, що у учасника, у якого немає працівника/працівників з космічного страхування з допуском до державної таємниці - 0 балів; у учасника, у якого немає працівника/працівників з космічного страхування з допуском до державної таємниці - 5 балів, у учасника, у якого немає досвіду врегулювання питання про збитки по аналогічних договорах страхування - 0 балів; у учасника, у якого немає досвіду врегулювання питання про збитки по аналогічних договорах страхування - 15 балів".

Отже, відсутність досвіду врегулювання питання про збитки по аналогічних договорах страхування та відсутність працівника з допуском до державної таємниці впливає на критерії за встановленою методикою оцінки торгів та визначення переможця торгів та не є підставою для відхилення пропозицій конкурсних торгів, оскільки вказані документи не відносяться до документів, які підтверджують кваліфікаційні вимоги, що ставляться відповідною документацією до учасників.

Пунктом 4 розділу 5 документації визначено підстави відхилення пропозицій конкурсних торгів, а пунктом 5 - підстави скасування (відміни) замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулись.

ТОВ "Страховий брокер "Дедал" у складі пропозиції конкурсних торгів на закупівлю послуг маклера зі страхування надано Інформаційну довідку про виконання аналогічного (-их) договору (ів) з страхування об'єкту (-ів) космічної діяльності, з якої вбачається, що ТОВ "Страховий брокер "Дедал" має досвід перестрахування ризиків орбітальної експлуатації KA SSOT (т.ІІІ, а.с. 155).

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, за змістом ч.1 ст.12 Закону України "Про страхування" перестрахування визначається як страхування одним страховиком виконання частини своїх обов'язків перед страхувальником у іншого страховика, а тому досвід роботи у сфері перестрахування прирівнюється до досвіду роботи у сфері страхування.

Подання ТОВ "Страховий брокер "Дедал" у складі пропозиції довідки за визначеною у додатку №11 формою із дотриманням вимог примітки про те, що "Якщо учасник не має досвіду виконання аналогічних договорів, то надається довідка зазначенням цього за формою відповідно до додатку №11 з підписом та печаткою Учасника" не свідчить про невідповідність його пропозиції кваліфікаційним критеріям до учасників, а свідчить про те, що при оцінці вказаної пропозиції за встановленою документацією методикою оцінки зазначена у вказаній довідці інформація вплине на загальну питому вагу критерію оцінки пропозиції зазначеного учасника.

Слід зазначити, що передбачена вказаними довідками інформація не включається до кваліфікаційних вимоги до учасників, а відноситься до критеріїв оцінки пропозицій конкурсних торгів. Замовник, на стадії встановлення відповідності учасників конкурсних торгів кваліфікаційним критеріям, не досліджує документи, які підлягають дослідженню на стадії оцінки.

Враховуючи викладене, твердження прокурора про те, що конкурсна пропозиція ТОВ "Страховий брокер "Дедал" не відповідала Документації конкурсних торгів, в зв'язку з чим до участі у конкурсі міг бути залучений лише один учасник, а відтак торги мали бути відмінено , - є безпідставними.

Посилання прокурора на те, що Довідка про допуск до державної таємниці за Формою 3, яка видана ОСОБА_9, не надавала йому права працювати з відомостями, що містять державну таємницю у відповідачів-1,-2 спростовується тим, що Документація конкурсних торгів не містила застереження про те, що відповідна довідка мала надавати право певній особі працювати з відомостями, що містять державну таємницю виключно лише у відповідачів-1,-2.

В Розділі 5 Додатку 1 до Документації конкурсних торгів вказано про подання копії Довідки, засвідченої підписом та печаткою учасника щодо допуску працівника/працівників учасника, які перебувають у трудових відносинах з учасником не менше одного року з обов'язковим доданням засвідченої підписом та печаткою учасника копії трудової книжки працівника/працівників із записом про прийняття на роботу, до державної таємниці України - за наявності.

Будь-які вимоги до місця роботи з відомостями, що становлять державну таємницю Документація конкурсних торгів не містить. Відповідачем-3 подано засвідчену копію Довідку від 05.04.2012 р. № 3/12, якою підтверджено те, що громадянину ОСОБА_9 надано допуск до державної таємниці за формою три, а відтак вимоги Документації конкурсних торгів в цій частині учасниками дотримано.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено порушень учасниками або замовником процедури закупівлі вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" або Документації конкурсних торгів, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів Державного космічного агентства України про акцепт пропозицій конкурсних торгів на закупівлю за державні кошти послуг маклера (брокера) зі страхування, уповноваженого страхувальником, що пов'язані з обов'язковим страхуванням ракети-носія "Циклон-4" №1Л щодо ризиків, пов'язаних з її транспортуванням, передстартовою підготовкою, запуском ракетою-носієм космічного апарату "Мікросат", а також обов'язковим страхуванням відповідальності щодо ризиків, пов'язаних із запуском (шифр "Циклон-4-Страхування"), затвердженого протоколом від 18.10.2012 р. № 117.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, предметом розгляду даної справи є визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів Державного космічного агентства України про акцепт пропозицій конкурсних торгів на закупівлю за державні кошти послуг маклера (брокера), в той час як рішення про призначення торгів, в зв'язку з незавершеністю готовності об'єкта страхування, прокурор не оскаржує. Одночасно з цим в законодавстві відсутні норми, які б встановлювали термін розшуку страхового брокера та передбачали б строки здійснення страхування об'єкта.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.2 ст.215 ЦК України).

Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.ч.1-3,5,6 ст.203ЦК України).

Оскільки прокурором не доведено порушень вимог законодавства чинного на момент проведення торгів (18.10.2012 р.) та Документації конкурсних торгів (якими прокурор обґрунтовував вимоги про визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів), на які прокурор посилався в т.ч. і обґрунтовуючи вимоги про визнання недійсним договору про надання страхових брокерських послуг (брокерська угода) від 07.11.2012 № 14-05/12, підстави для задоволення позовних вимог у зазначеній частині також відсутні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що Договір про надання страхових брокерських послуг № 14-05/12 укладено 07.11.2012 р., Акт надання послуг підписано 03.01.2013 р., у технічних вимогах (т.І, а.с. 40-41) зазначено зокрема, що датою виготовлення та пуску об'єкту страхування є 2013 рік, строком виконання робіт за формою "готовність до відправки" відповідно до затвердженого генерального графіку створення космічного ракетного комплексу "Циклон-4", визначено кінець червня-початок липня 2013 року (т.IV, а.с. 129-132). Вказані обставини спростовують доводи прокурора щодо передчасності укладення угоди станом на момент проведення конкурсних торгів та її укладення, з огляду на обставини які на той момент існували.

Також є безпідставним посилання прокурора на лист від 29.10.2012 р. № 709/2451 ДП "Конструкторське бюро "Південне" імені М.К. Янгеля", на підтвердження доводів щодо передчасності прийняття відповідачем-1 рішень з укладання брокерської угоди та в подальшому договорів страхування оскільки зі вказаного листа неможливо встановити конкретну інформацію про внесення змін до Генерального графіку створення космічного ракетного комплексу "Циклон-4", яким визначено "готовність до відправки" на період червень/липень 2013 р.

При цьому, відсутність підстав для визнання недійсним договору про надання страхових брокерських послуг від 07.11.2012 № 14-05/12 у сукупності з тим, що надання послуг підтверджується Актом №1 приймання-передачі наданих послуг, свідчить також про відсутність підстав для повернення сплачених в якості брокерської винагороди згідно платіжних доручень №138 від 19.11.2012 та №3 від 16.01.2013 р. грошових коштів в розмірі 2 268 185,68 грн..

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції доповнення підстав позову новими обставинами фактично є зміною підстав позову.

Отже, заявлене прокурором після початку розгляду судом першої інстанції справи по суті доповнення позову новими обставинами та виправлення у його прохальній частині помилок, в силу положень чинної станом на момент такого подання і прийняття рішення у справі ч. 4 ст. 22 ГПК України редакції, виключає процесуальну можливість прийняття будь-яких змін до підстав позову (в т.ч. і доповнення його новими обставинами).

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

За змістом ч. 5 ст. 269 ГПК України, в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи зазначені вимоги законодавства, та відсутність процесуальної можливості вийти за межі позовних вимог та підстав позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції колегією суддів не розглядаються та не оцінюються викладені у апеляційній скарзі та поданих прокурором на стадії апеляційного розгляду поясненнях по суті справи та запереченнях (т.IV, а.с. 204-215, т.V, а.с. 50-54) доводи прокурора щодо підстав, які є відмінними від тих, що визначені ним у якості підстав позову у позовній заяві, з огляду на те, що вказані обставини не були предметом розгляду суду першої інстанції.

Також, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010).

Рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2017 року у справі №910/10056/17 залишити без змін.

Апеляційна скарга Заступника Генерального прокурора України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2017 року у справі №910/10056/17 задоволенню не підлягає.

Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора України на рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2017 року у справі №910/10056/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2017 року у справі №910/10056/17 залишити без змін.

3. Справу №910/10056/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді Ю.Л. Власов

Л.В. Кропивна

Повний текст складено 20.02.2018 р.