Рішення № 72350084, 06.02.2018, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2018 року м.Житомир справа № 806/2975/17

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Черноліхова С.В.,

секретар судового засідання Матвєєва В.К.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) про скасування наказів, визнання звільнення незаконним, поновлення на службі та стягнення матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом та просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ від 29.09.2017 № 1295 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) ''Про притягнення до дисциплінарної відповідальності'';

- визнати незаконним та скасувати наказ від 29.09.2017 № 1293 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) ''Про результати перевірки на професійну придатність виконувати обов'язки за посадою за 2017 рік'';

- визнати незаконним та скасувати наказ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) від 06.10.2017 № 1332 - АГ ''Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

- визнати незаконним та скасувати наказ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) від 06.10.2017 № 244-ОС ''По особовому складу''.

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді старшого інспектора прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби ''Овруч'' І категорії (тип Б) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ВОС 8506003;

- стягнути з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) на користь ОСОБА_1 матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог зазначає, що починаючи з 11.01.2009 проходила службу за контрактом в Державній прикордонній службі України. Наказом від 16.10.2017 № 244-ОС її звільнено з військової служби з підстави систематичного невиконання умов контракту. Наказу про звільнення передувало винесення інших наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності: № 1295 - АГ за невчасне направлення постанов про накладення адміністративного стягнення до відділів Державної виконавчої служби; № 1293 - АГ за низькі показники під час перевірки професійної придатності виконувати обов'язки за посадою за 2017 рік; № 1332 - АГ за неприбуття на службу. Вважає винесені накази протиправними, оскільки постанови про накладення адміністративного стягнення були направлені нею до управління загону у відповідності до п.2.4 Наказу № 3 від 17.01.2015 "Про алгоритм дій щодо перевірки справ про адміністративні правопорушення" до 05 числа місяця, наступного за звітним; дисциплінарне стягнення за низькі показники в роботі є безпідставним, оскільки накладено за підсумками шести відпрацьованих робочих днів у вересні 2017 року. Накладене дисциплінарне стягнення за неприбуття на службу є безпідставним в зв'язку із тим, що нею одразу після виходу з лікарняного було подано рапорт до начальника відділу про надання соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 6-ти років разом із медичною довідкою, однак з невідомих їй причин рапорт підписано не було. Зважаючи на викладене, відповідач безпідставно звільнив ОСОБА_1 з військової служби.

Ухвалою суду від 01.11.2017 відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду на 16.11.2017.

16.11.2017 провадження у справі зупинено за клопотанням представника відповідача до 21.12.2017.

Судом відкладався розгляд справи: за клопотанням позивача 21.12.2017; для витребування доказів 16.01.2018.

Ухвалою суду оголошено перерву у судовому засіданні 11.01.2017 з метою отримання доказу по справі.

В судовому засіданні, призначеному на 06.02.2017, позивач підтримала позовні вимоги у повному обсязі, просила їх задовольнити.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у письмових запереченнях (а.с.105-113). Зазначив, що наказом № 1293 - АГ позивача притягнено до відповідальності у вигляді догани на підставі виставленої оцінки "незадовільно" під час перевірки спеціальної та загальної підготовки працівника ОСОБА_1, що було здійснено в межах вимог Методичних рекомендацій щодо порядку проведення підсумкової перевірки в органах охорони державного кордону Державної прикордонної служби України та Статуту внутрішньої служби ЗСУ. Наказ № 1295 - АГ є правомірним, оскільки обов'язок вчасного направлення постанов про накладення адміністративного стягнення до відділів Державної виконавчої служби покладений на ОСОБА_1 посадовою інструкцією та Інструкцією про запровадження додаткових заходів по порядку оформлення, перевірки, обліку, направлення та знищення справ про адміністративні правопорушення від 15.04.2015 № 186-АГ. Також, позивач не приступила до виконання службових обов'язків після прибуття з лікарняного 05.10.2017, рапорту від ОСОБА_1 про продовження лікарняного не надходило, внаслідок чого останньою порушено вимоги ст.12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та накладено наказом № 1332 - АГ дисциплінарне стягнення "cувора догана". Враховуючи те, що позивач протягом 2017 року тричі притягувалась до дисциплінарної відповідальності, це стало підставою для її звільнення в зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту. Таким чином, процедура звільнення ОСОБА_1 дотримана у відповідності до чинного законодавства.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, з’ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

З рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18.10.2013 видно, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_3 є однією і тією ж особою (а.с.15).

20.08.2015 ОСОБА_3 укладено контракт строком до 19.08.2020 про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України (а.с.82-83).

Наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 06.10.2017 № 244-ОС ОСОБА_1 було звільнено з посади старшого інспектора прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби ''Овруч'' І категорії (тип Б) за пунктом “и” частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок та військову службу” (у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.97).

Наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 20.10.2017 № 258-ОС ''По особовому складу'' лейтенанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу, знято з усіх видів забезпечення (а.с.98).

Відповідно до п.284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, визначаючи законність дій Житомирського прикордонного загону щодо звільнення позивача з лав військової служби у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту, необхідно встановити наявність/відсутність систематичності в розумінні п.284 Положення № 1115/2009.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності тричі за вересень-жовтень 2017 року, а саме:

1) наказом від 29.09.2017 № 1295 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ''Про притягнення до дисциплінарної відповідальності'' (а.с.20-21);

2) наказом від 29.09.2017 № 1293 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ''Про результати превірки на професійну придатність виконувати обов'язки за посадою за 2017 рік'' (а.с.22-23);

3) наказом від 06.10.2017 № 1332 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ''Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" (а.с.24).

З приводу правомірності наказу від 29.09.2017 № 1295 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ''Про притягнення до дисциплінарної відповідальності'', суд зазначає наступне.

Відповідно до його змісту, на підставі службової записки першого заступника начальника загону - начальника штабу підполковника ОСОБА_4 від 29.07.2017 встановлено, що під час здійснення 27.09.2017 перевірки адміністративно-юрисдикційної діяльності відділу прикордонної служби "Овруч" при вибірковій перевірці журналу обліку справ про адміністративні правопорушення та видачі бланків протоколів підрозділу було виявлено наступні недоліки:

- не направлялись на примусове виконання до підрозділів ДВС України постанови по адміністративним справам за ст.202 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно громадян України: ОСОБА_5 від 24.02.2017, протокол ПнРУ № 081892; ОСОБА_6 від 22.04.2017, протокол ПнРУ № 081875; ОСОБА_7 від 14.05.2017; протокол ПнРУ № 081831;

- своєчасно не проставлялась відмітка про направлення до ДВС України по адміністративним справам за ст.202 КУпАП відносно громадян України ОСОБА_8 від 18.03.2017, протокол ПнРУ № 081830; ОСОБА_9 від 02.05.2017, протокол ПнРУ № 081870; ОСОБА_10 від 14.05.2017, протокол ПнРУ № 081869.

Зазначено, що у березні, квітні та травні 2017 року лейтенант ОСОБА_1 та капітан ОСОБА_11 мали достатньо часу для здійснення направлення постанов за ст.202 КУпАП відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_6 для примусового виконання протягом місяця після закінчення 15-тиденного терміну добровільної сплати штрафу та здійснення відміток у журналі обліку справ про адміністративні правопорушення та видачі бланків протоколів підрозділу про направлення постанов до ДВС. В зв'язку із вказаним, невиконанням статей 11,12 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушенням вимог пунктів 2.11, 2.14-2.16 Інструкції про запровадження додаткових заходів по порядку оформлення, перевірки, обліку, направлення та знищення справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Північного регіонального управління від 15 квітня 2015 року № 186-АГ, на старшого інспектора прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Овруч” лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення “догана”.

Суд не погоджується із таким висновком з наступних підстав.

Згідно п.16 Закону України “Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України” від 24.03.1999 № 548-XIV (далі – Статут), кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Пунктом 6.3 розділу VI “Облік протоколів та справ про адміністративні правопорушення” Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення”, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18.09.2013 № 898 (далі – Інструкція № 898), передбачено, що усі матеріали щодо кожного із правопорушень формуються в окрему справу про адміністративне правопорушення та оформлюються титульним аркушем. У справі накопичуються матеріали, що стосуються правопорушення, зокрема протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення, копії постанови про накладення адміністративного стягнення, листування з порушником, з органами державної виконавчої служби, документи, що підтверджують сплату штрафу порушником, а також інші документи та матеріали щодо цієї справи.

Відповідно до п.6.6 розділу VI Інструкції № 898, журнал обліку справ про адміністративні правопорушення та журнал видачі бланків протоколів про адміністративні правопорушення, а також справи про адміністративні правопорушення зберігаються в загальному діловодстві органу охорони державного кордону (Морської охорони) в установленому порядку протягом трьох років після їх закінчення.

Безпосередній контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення покладається на першого заступника начальника органу охорони державного кордону (Морської охорони), начальника підрозділу охорони державного кордону, а також службових осіб підрозділів по роботі з іноземцями та адміністративного провадження всіх рівнів (пункт 7.2 розділу VII “Контроль за здійсненням провадження у справах про адміністративні правопорушення” Інструкції № 898).

Контроль за своєчасним та повним веденням обліків справ і протоколів про адміністративні правопорушення здійснюється відповідними начальниками підрозділів охорони державного кордону та підрозділів по роботі з іноземцями та адміністративного провадження (пункт 7.3 розділу VII Інструкції № 898).

Відповідно до п.2 посадової інструкції старшого інспектора прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження до кола його посадових обов’язків також входить: організація провадження у справах про адміністративні правопорушення (а.с.32-33).

Пунктом 2.3 наказу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.01.2015 № 3 “Про алгоритм дій щодо перевірки справ про адміністративні правопорушення” (далі - Наказ № 3) (а.с.34-37) передбачено, що старший інспектор прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відбирає постанови у справах про адміністративні правопорушення про накладення штрафу, який несплачений правопорушником у визначеному ст.ст.307,308 КУпАП порядку та надсилає їх до відділу державної виконавчої служби з врахуванням вимог наказу Міністерства внутрішніх справ № 898. У разі неможливості надсилання поштою таких постанов, направляє їх разом з матеріалами справи до підрозділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження загону, з відповідним роз’ясненням причини їх не направлення, робить копію такої постанови, завіряє її особисто та долучає до матеріалів адміністративної справи.

Згідно п.5.5 розділу V “Виконання постанов про накладення адміністративних стягнень” Інструкції № 898, після закінчення строку, передбаченого статтею 307 КУпАП, орган (підрозділ) охорони державного кордону впродовж місяця надсилає постанову про накладення адміністративного стягнення у виді штрафу разом із заявою про відкриття виконавчого провадження до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання правопорушника, місцем роботи або за місцезнаходженням його майна в порядку, визначеному законом.

Згідно ст.307 Кодексу України про адміністративні правопорушення, штраф має бути сплачений порушником не пізніш як через п’ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, крім випадків, передбачених статтею 300-1 цього Кодексу, а в разі оскарження такої постанови - не пізніш як через п’ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

Також, обов’язок органу (підрозділу) охорони державного кордону впродовж місяця надсилати постанову про накладення штрафу разом із заявою про відкриття виконавчого провадження до відділу державної виконавчої служби, в разі несплати штрафу після закінчення строку, передбаченого ст.307 КУпАП, встановлений п.2.11 Інструкції про запровадження додаткових заходів по порядку оформлення, перевірки, обліку, направлення та знищення справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Північного регіонального управління від 15 квітня 2015 року № 186-АГ (далі – Інструкція № 186-АГ) (а.с.38-43).

Таким чином, як вбачається із викладеного, на старшого інспектора прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження дійсно покладений обов’язок надсилати постанови у справах про адміністративні правопорушення про накладення штрафу, який несплачений правопорушником після закінчення строку, передбаченого статтею 307 КУпАП (не пізніш як через п’ятнадцять днів з дня вручення порушнику постанови про накладення штрафу або не пізніш як через п’ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги порушника без задоволення), до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання правопорушника, місцем роботи або за місцезнаходженням його майна.

Разом з цим, пунктом 2.4 Наказу № 3 передбачено, що начальник відділу прикордонної служби, перший заступник начальника відділу прикордонної служби здійснює контроль за щомісячним (не пізніше 5 числа місяця наступного за звітним) направленням до управління прикордонного загону справ про адміністративні правопорушення.

Отже, всі справи про адміністративні правопорушення (в яких також містяться постанови про накладення штрафу –прим. суду) повинні бути щомісячно направлені до управління прикордонного загону не пізніше 5 числа місяця наступного за звітним.

Викладене також підтверджується розділом 4 «Порядок обліку, направлення в управління прикордонних загонів та знищення справ про адміністративні правопорушення» Інструкції № 186-АГ, зокрема п.4.6: «Для здійснення передачі справ про адміністративні правопорушення від підрозділу до органу охорони державного кордону, посадових осіб відділів прикордонної служби, що перебувають на посадах по роботі з іноземцями та адміністративного провадження, або осіб, що виконують їх обов’язки відряджати до управління загонів зі справами про адміністративні правопорушення за минулий місяць та журналом обліку справ про адміністративні правопорушення та видачі бланків протоколів.»

З журналу обліку справ та видачі бланків протоколів про адміністративні правопорушення відділу прикордонної служби “Овруч”, інв.№ 133 від 01.01.2017, видно, що:

- 24.02.2017 складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.202 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ПнРУ № 081892 відносно гр.ОСОБА_5 (номер запису 15). Постановою на порушника накладено штраф в сумі 119 грн. Справу направлено до управління загону 01.03.2017 за вих.№ 3/610

- 22.04.2017 складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.202 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ПнРУ № 081875 відносно гр. ОСОБА_6 (номер запису 31). Постановою від 25.04.2017 на порушника накладено штраф в сумі 119 грн. Справу направлено до управління загону 04.05.2017 за вих.№ 3/1430

- 14.05.2017 складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.202 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ПнРУ № 081831 відносно гр. ОСОБА_7 (номер запису 39). Постановою від 25.05.2017 на порушника накладено штраф в сумі 119 грн. Справу направлено до управління загону 05.06.2017 за вих.№ 3/1772

Всі ці справи на підставі п.2.4 Наказу № 3 підлягали направленню до управління загону в строк не пізніше 05 березня, 05 травня та 05 червня 2017 року відповідно.

Отже, відмітки про їх направлення до управління загону до вказаних дат в журналі обліку справ та видачі бланків протоколів про адміністративні правопорушення, інв.№ 133 від 01.01.2017, свідчать про дотримання ОСОБА_1 свої посадових обов’язків.

Крім того, доказами відправлення справ про адміністративне правопорушення відносно гр.ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 до управління загону є копії супровідних листів від 01.03.2017 за вих.№ 3/610, від 04.05.2017 за вих.№ 3/1430, від 05.06.2017 за вих.№ 3/1772, які містяться в матеріалах справи.

Суд також зазначає, що строк добровільного виконання громадянами ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 постанов про накладення штрафу, передбачений ст.307 КУпАП (не пізніш як через п’ятнадцять днів з дня вручення порушнику постанови про накладення штрафу або не пізніш як через п’ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги порушника без задоволення), станом на 05 березня, 05 травня та 05 червня 2017 року не закінчився, отже у старшого інспектора прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження ОСОБА_1 були відсутні підстави для направлення таких постанов до відділу державної виконавчої служби в зв’язку із несплатою штрафу порушниками до 05 числа наступного місяця за звітним.

Таким чином, ОСОБА_1 правомірно направила справи про адміністративні правопорушення разом з постановами про накладення штрафу відносно громадян ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 до управління загону у відповідності до вимог п.2.4 Наказу № 3 та розділу 4 Інструкції № 186-АГ. Відповідно в її діях відсутнє порушення пункту 2.11 Інструкції № 186-АГ.

Що стосується зазначених в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності № 1295 - АГ порушень в частині несвоєчасності внесення відміток до журналу обліку справ про адміністративні правопорушення та видачі бланків протоколів про направлення до ДВС України по адміністративним справам за ст.202 КУпАП відносно громадян України ОСОБА_8 від 18.03.2017 протокол ПнРУ № 081830, ОСОБА_9 від 02.05.2017 протокол ПнРУ № 081870, ОСОБА_10 від 14.05.2017 протокол ПнРУ № 081869.

Як в самому наказі № 1295-АГ, так і службовій (а.с.88), доповідних записках від 29.09.2017 (а.с.89-91) (на підставі яких і винесено наказ № 1295-АГ) відсутнє будь-яке обґрунтування “несвоєчасності проставлення відміток” про направлення постанов до ДВС України у журналі обліку та посилання на обставини вчинення порушення ОСОБА_1 Не надано будь-якого пояснення відповідачем щодо обставин та доказів вчинення цього порушення, і в судовому засіданні.

Посилання ж відповідача на недотримання позивачем пунктів 2.14-2.16 Інструкції № 186-АГ, є безпідставним, враховуючи наступне.

Відповідно до пунктів 2.14, 2.15 Інструкції № 186-АГ, факт несплати правопорушником штрафу обліковується в журналі та БД ІТС “ГАРТ 5” в графі “Дата передачі” розділу “Адміністративна відповідальність” в 3-х денний термін з дня направлення до ДВС (зазначається дата та номер вихідного листа, надісланого до ДВС). У разі сплати правопорушником штрафу такі дані зазначити в 3-х денний термін з дня надходження відповідного документу на впс в журналі обліку справ про адміністративні правопорушення, в базі ІТС “ГАРТ 5” в графі “Рішення виконано” розділу “Адміністративна відповідальність”. Відмітку про виконання постанови проставляти на підставі квитанції та відповідного документу ДВС, що підтверджує факт сплати штрафу.

Таким чином, зміст цих норм регулює порядок внесення відміток про сплату або несплату штрафу, а не направлення постанов про накладення штрафу до ДВС України.

Разом з цим, пунктом 2.16 Інструкції № 186-АГ передбачено, що в органах та підрозділах охорони державного кордону факт сплати правопорушником штрафу або направлення постанов до ДВС обліковується в журналі обліку справ про адміністративні правопорушення.

У дослідженому судом журналі обліку справ про адміністративні правопорушення та видачі бланків протоколів, інв.№ 133 від 01.01.2017, у графі “Відмітки про виконання рішення” наявні записи (відмітки) про направлення постанов відносно гр.ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 до органів державної виконавчої служби 05.04.2017 за вих. № 3/1128, 02.06.2017 за вих.№ 3/1728, 02.06.2017 за вих.№ 3/1729 відповідно (записи №№21,34,37).

Таким чином, порушення ОСОБА_1 п.2.16 Інструкції № 186-АГ відсутнє.

Враховуючи наявні записи у журналі та відсутність нормативних підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності за “несвоєчасність” проставлення відміток про направлення до постанов до ДВС України, відсутність у відповідача доказів протилежного, суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 вищевказаного порушення.

Відповідно, наказ від 29.09.2017 № 1295 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ''Про притягнення до дисциплінарної відповідальності'' є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо правомірності наказу від 06.10.2017 № 1332 – АГ (а.с.24), слід зазначити наступне.

За змістом цього наказу, 05.10.2017 ОСОБА_1 після прибуття з лікарняного у зв’язку із хворобою дитини не було виконано рапорт про те, що вона приступила до виконання службових обов’язків. Протягом дня 05.10.2017 доповіді від ОСОБА_1 про продовження лікарняного підполковнику ОСОБА_13 не надходило, до виконання службових обов’язків вона не приступала. Статтею 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що про все що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові. Враховуючи невиконання позивачем ст.12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у невиконанні 05.10.2017 рапорту про приступання до виконання службових обов’язків після звільнення від їх виконання у зв’язку із хворобою дитини та нездійснення доповіді про причини неможливості приступити до виконання службових обов’язків, на лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення “сувора догана”.

Суд не погоджується із таким висновком з наступних підстав.

Згідно п.12 Статуту, про все що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно до п.2.3 Порядку звільнення військовослужбовців Північного регіонального управління від виконання службових обов'язків у разі тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Північного регіонального управління від 02.07.2016 № 382-АГ (далі – Порядок № 382-АГ) (а.с.131-135), вихід на службу після хвороби здійснюється на підставі рапорту військовослужбовця і документа, що підтверджує тимчасову непрацездатність.

Відповідно до рапорту начальника відділу прикордонної служби “Овруч” ОСОБА_13, ОСОБА_1 після прибуття з лікарняного у зв’язку із хворобою дитини не виконано рапорт про те, що вона приступила до виконання службових обов’язків. Протягом дня 05.10.2017 доповіді від ОСОБА_1 про продовження лікарняного йому не надходило (а.с.94).

Згідно свідоцтв про народження серії 1-ЕГ № 162059 (а.с.13) та серії 1-ЕГ № 131481(а.с.14), ОСОБА_3 є матір’ю дітей ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_2, та ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_3

В період з 27.09.2017 по 04.10.2017 позивач перебувала на лікарняному в зв’язку із хворобою дитини ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_4, на підставі довідки № 179 (а.с.51).

З наданої Овруцькою ЦРЛ довідки № 393 вбачається, що дитина ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_2, потребує домашнього догляду з 05.10.2017. Довідка дійсна до 04.01.2018 (а.с.17 зворот).

Як видно із копії рапорту на ім’я начальника відділу прикордонної служби “Овруч” ОСОБА_13 (а.с.17), ОСОБА_1 клопотала про надання їй соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку з 05.10.2017 по 04.01.2018 на підставі довідки закладу охорони здоров’я № 393.

Цей рапорт був зареєстрований службою діловодства відповідача 05 жовтня 2017 року за вх.№ 3356.

Одночасно відповідачем вказується, що ОСОБА_1 не зверталась 05.10.2017 із рапортом після виходу з лікарняного та не клопотала про його продовження. Натомість звернулась із клопотанням про надання їй соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку 09 жовтня 2017 року (вх.№ 8518 від 10.10.2017) (а.с.95).

В судовому засіданні позивач пояснила, що вона подала рапорт начальнику відділу 05.10.2017 разом із довідкою про здачу зброї (а.с.18) особисто, доповіла, як того вимагає ст.12 Статуту, безпосередньому начальникові про необхідність догляду за дитиною. Чому його не розглянуто, їй невідомо.

Допитаний в якості свідка начальник відділу прикордонної служби “Овруч” ОСОБА_13 пояснив, що, як він пам'ятає, рапорт (від 05.10.2017) був поданий не у встановленому порядку, тому було накладено резолюцію, щоб начальник діловодства повернув його на доопрацювання або роз'яснив порядок подання рапорту. Що сталося з цим рапортом надалі, не знає, ймовірно, він залишився у відділі діловодства військової частини. Резолюцію на рапорті від 05.10.2017 він не ставив.

Пунктом 3.1 Порядку № 382-АГ передбачено, що військовослужбовці-жінки на підставі документів, передбачених Інструкцією про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, звільняються від виконання службових обов'язків у зв’язку із хворобою дитини, яка потребує стороннього догляду та вважаються звільненими від виконання службових обов'язків у зв’язку із хворобою, про що оголошується в наказі по військовій частині. Наказ може містити таке формулювання “…Підстава: рапорт військовослужбовці-жінки; документи закладу охорони здоров’я”.

Отже, звільнення від виконання службових обов'язків військовослужбовця-жінки зв’язку із хворобою дитини, яка потребує стороннього догляду є обов’язком, а не правом відповідача, що здійснюється на підставі рапорта військовослужбовця та довідки закладу охорони здоров’я.

Крім того, згідно пп.2.1.6 п.2.1 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124 (далі – Інструкція № 124), рапорт (заява) – письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Підпунктом 3.9.1 пункту 3.9 Інструкції № 124, реєстрація документів полягає у веденні запису облікових даних про документ за встановленою реєстраційною формою, який підтверджує факт створення, відправлення або одержання документа шляхом проставлення на ньому реєстраційного індексу з подальшим записом у зазначених формах необхідних відомостей про документ. Реєстрація документів проводиться з метою забезпечення їх обліку, контролю за виконанням і оперативним використанням наявної в документах інформації.

Реєструються документи незалежно від способу їх доставки, передачі чи створення.

Для забезпечення ритмічності роботи та своєчасного виконання документів служба діловодства розробляє графіки передачі кореспонденції керівництву військової частини (установи). Зареєстровані документи разом із підготовленими в службах діловодства проектами резолюцій передаються на розгляд керівництву військової частини (установи) та підрозділів у день їх надходження або наступного робочого дня у разі надходження документів у неробочий час. Телеграми, телефонограми та інші термінові документи передаються першочергово (пп.3.10.1. п.3.10 Інструкції № 124).

Як встановлено судом, ОСОБА_1 одразу після виходу з лікарняного, який закінчився 04.10.2017, 05.10.2017 було подано відповідний рапорт про надання їй соціальної відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку із зазначенням дати початку звільнення від виконання службових обов’язків – 05.10.2017 на підставі належної довідки № 393, та він зареєстрований у системі діловодства відповідача.

Отже, позивачем було дотримано вимоги п.12 Статуту, пунктів 2.3 та 3.1 Порядку № 382-АГ, а у відповідача виник обов’язок з розгляду поданого рапорту, як такого що зареєстрований у службі діловодства відповідно до Інструкції № 124.

Крім того, свідок ОСОБА_13 не заперечив сам факт подання рапорту 05.10.2017, що спростовує пояснення представника відповідача про недотримання ОСОБА_1 обов'язку повідомлення про вихід на службу, продовження лікарняного в контексті ст.12 Статуту.

Подання позивачем рапорту 05.10.2017, який зареєстрований в системі діловодства за вх.№ 3356, підтверджується також проведеною перевіркою за результатами повідомлення ОСОБА_1 на гарячу лінію Державної прикордонної служби.

Враховуючи викладене, посилання відповідача на те, що ОСОБА_1 не відрапортовано керівництву 05.10.2017 про вихід з лікарняного, не подано клопотання про його продовження, не знайшло свого підтвердження в ході розгляду справи.

Отже, позивача безпідставно було притягнуто до відповідальності у вигляді “суворої догани” на підставі наказу від 06.10.2017 № 1332 – АГ, внаслідок чого він підлягає скасуванню.

Щодо правомірності наказу від 29.09.2017 № 1293 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ''Про результати перевірки на професійну придатність виконувати обов'язки за посадою за 2017 рік''.

За змістом цього наказу, в період з 25.09.2017 по 29.09.2017 проведено перевірку рівня професійної підготовки особового складу відділу прикордонної служби “Овруч” у відповідності до вимог Методичних рекомендацій щодо порядку проведення підсумкової перевірки в органах охорони державного кордону Державної прикордонної служби України від 01.03.2013 № 1829. За результатами перевірки ОСОБА_1 показала незадовільні показники професійної підготовки, внаслідок чого її притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення у вигляді догани.

Пунктом 1.1 Методичних рекомендацій щодо порядку проведення підсумкової перевірки в органах охорони державного кордону Державної прикордонної служби України від 01.03.2013 № 1829 (далі – Методичні рекомендації) встановлено, що з метою якісної організації та здійснення контролю готовності кожного військовослужбовця Державної прикордонної служби України виконувати обов'язки за посадою здійснюється перевірка рівня його професійної підготовки.

Під час проведення підсумкової перевірки здійснюється перевірка: спеціальної підготовки, загальної підготовки (п.3.1 Методичних рекомендацій).

Відповідно до пунктів 3.2, 3.3 Методичних рекомендацій, перевірка спеціальної підготовки включає перевірку рівня теоретичних підготовки, перевірку якості практичного виконання посадових обов’язків.

Індивідуальна оцінка зі спеціальної підготовки визначається “незадовільно” - при отриманні однієї незадовільної оцінки.

Перевірка загальної підготовки включає перевірку рівня теоретичних підготовки, перевірку якості практичного виконання посадових обов’язків .

Індивідуальна оцінка із загальної підготовки визначається “незадовільно” - при отриманні однієї незадовільної оцінки.

За результатами роботи з перевірки військовослужбовців підрозділу, органу Держприкордонслужби оформляються загальні відомості результатів перевірки рівня (п.5.2 Методичних рекомендацій).

Згідно відомості результатів підсумкової перевірки персоналу відділу прикордонної служби “Овруч” на професійну придатність виконувати обов'язки за посадою за 2017 рік, підписаної начальником відділу прикордонної служби “Овруч” ОСОБА_13, індивідуальна загальна оцінка з професійної підготовки ОСОБА_1 – “ 2” (незадовільно): оцінка зі спеціальної підготовки“ 2” (незадовільно), оцінка із загальної підготовки “4” (добре) (а.с.78).

Оскаржуючи наказ № 1293 – АГ, позивач в судовому засіданні зазначила, що вказана відомість не могла бути підписана начальником відділу прикордонної служби “Овруч” ОСОБА_13, оскільки 29.09.2017 він перебував на лікарняному. Отже, наказ, винесений на підставі цієї відомості є протиправним.

Однак пояснення позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Відповідно до копії виписного епікризу з історії хвороби начальника відділу прикордонної служби “Овруч” ОСОБА_13, останній знаходився на стаціонарному обстеженні з 19.09.2017 по 29.09.2017 (а.с.153).

Наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України “По особовому складу” від 29.09.2016 № 216-ВВ ОСОБА_13 визнано таким, що прибув після стаціонарного обстеження та приступив до виконання службових обов’язків з 29.09.2017 (а.с.136).

Свідок ОСОБА_13 також підтвердив, що в день виписки 29.09.2017 він прибув до військової частини та в цей же день приступив до виконання службових обов’язків, тому мав відповідні повноваження підписувати документи, в тому числі і відомість результатів підсумкової перевірки персоналу відділу прикордонної служби “Овруч” на професійну придатність виконувати обов'язки за посадою за 2017 рік.

Необхідно також відзначити, що підсумкова перевірка персоналу відділу прикордонної служби “Овруч” на професійну придатність виконувати обов'язки за посадою за 2017 рік була проведена, а її результати затверджені - у відповідності до вимог Методичних рекомендацій. Протилежного позивачем не доведено.

Враховуючи вказане, наказ від 29.09.2017 № 1293 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ''Про результати перевірки на професійну придатність виконувати обов'язки за посадою за 2017 рік'', скасуванню не підлягає.

Підсумовуючи все вищевикладене, судом встановлено протиправність наказів № 1295-АГ та № 1332-АГ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1, а відтак і відсутність систематичності невиконання умов контракту даним військовослужбовцем у зв’язку із притягненням до дисциплінарної відповідальності два і більше разів (п.284 Положення № 1115/2009), що стало підставою для звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту “и” частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок та військову службу”.

З вказаного слідує, що наказ начальника Житомирського прикордонного загону від 06.10.2017 № 244-ОС про звільнення з посади старшого інспектора прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби ''Овруч'' ОСОБА_1 також підлягає скасуванню.

В той же час, слід відмітити, що у відповідності до ч.2 ст.9 КАС України, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Так, з матеріалів справи слідує, що наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 20.10.2017 № 258-ОС ''По особовому складу'' лейтенанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу, знято з усіх видів забезпечення. Даний наказ є похідним від оскаржуваного № 244-ОС від 06.10.2017.

Таким чином, з метою ефективного та повного захисту прав позивача, наказ від 20.10.2017 № 258-ОС підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді старшого інспектора прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби «Овруч» з 20.10.2017.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 299 Положення № 1115/2009 передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до 5 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

В силу вимог пункту 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Виходячи із наявної в матеріалах справи довідки про заробітну плату ОСОБА_1 від 12.01.2018 № 7 (а.с.128), середньоденна заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню (серпень та вересень 2017 року) становила 342,23 грн.

З урахуванням вищевикладеного, виходячи з розміру середньоденного заробітку позивача – 342,23грн та періоду вимушеного прогулу - 109 календарних днів, з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України необхідно стягнути суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 37303,07грн (109 к.д. х 342,23грн).

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено наявність підстав для звільнення позивача у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту, а тому адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 (11104, Житомирська область, м.Овруч, вул. Т.Шевченка, 55а, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) (10025, м.Житомир, вул.С.Параджанова, 125, код ЄДРПОУ 14321914) про скасування наказів, визнання звільнення незаконним, поновлення на службі та стягнення матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 29.09.2017 № 1295 - АГ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) ''Про притягнення до дисциплінарної відповідальності''.

Визнати протиправним та скасувати наказ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) від 06.10.2017 № 1332 - АГ ''Про притягнення дисциплінарної відповідальності".

Визнати протиправним та скасувати наказ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) від 06.10.2017 р. № 244-ОС ''По особовому складу''.

Визнати протиправним та скасувати наказ Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) від 20.10.2017 р. № 258-ОС ''По особовому складу''.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді старшого інспектора прикордонної служби групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби ''Овруч'' І категорії (тип Б) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ВОС 8506003 з 20 жовтня 2017 року.

Стягнути з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) на користь ОСОБА_1 матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 37303,07 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на військовій службі та присудження виплати матеріального забезпечення у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Черноліхов

Повне судове рішення складене 16 лютого 2018 року