Ухвала суду № 72335419, 16.02.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 320/7002/15-к

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження № 11-кп/778/136/18 Головуючий в 1-й інстанції – Дараган Л.В. Єдиний унікальний № 320/7002/15-к Доповідач в 2-й інстанції – ОСОБА_1Категорія – ст.307 ч.2 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Фоміна В.А.,

суддів Гріпаса Ю.О., Білоконева В.М.,

при секретарі Попрузі Ю.П.,

за участю:

прокурора Мотренко М.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника – адвоката ОСОБА_3 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 12015080140002601, № 12015080140003066, які об’єднані судом в одне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 квітня 2017 року (з урахуванням ухвали від 14.04.2017 року про виправлення описки) відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, мешкаючого за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Л. Українки, 165, раніше судимого:

1) 17 квітня 1996 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 215-3 КК України до двох років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на один рік;

2) 27 січня 1997 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 215-3 КК України до чотирьох років позбавлення волі; звільненого 13 травня 1999 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців;

3) 25 червня 2001 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ст. 17, ч. 1 ст. 81, ст. 17, ч. 3 ст. 81 КК України до трьох років позбавлення волі; звільненого 03 березня 2004 року по відбуттю терміну покарання;

4) 10 березня 2009 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 309 КК України до п'яти років позбавлення волі; звільненого 07 червня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 21 день;

5) 26 березня 2015 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1, ч. 3 ст. 185 КК України до п'яти років позбавлення волі з іспитовим строком на три роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 345 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 квітня 2017 року (з урахуванням ухвали від 14.04.2017 року про виправлення описки) ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 345 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 345 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі вимог ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 березня 2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді п'яти років і двох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 ухвалено обчислювати з моменту його фактичної затримання з 09 години 35 хвилин 06 серпня 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишений той самий – утримання під вартою.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_2 строк попереднього ув'язнення в період часу з 06 серпня 2015 року по 11 квітня 2017 року, виходячи з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, тобто – три роки чотири місяці десять днів.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 01 червня 2015 року, в денний час, обвинувачений ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись біля будинку № 2 по вул. Польовій в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, незаконно, з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, – «опій ацетильований», до 13 години 30 хвилин того ж дня, коли, знаходячись біля вказаного будинку, незаконно, шляхом продажу за 140 гривень 00 копійок, збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, – «опій ацетильований», вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0358 грам.

Крім того, 04 червня 2015 року, у вечірній час, обвинувачений ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись на території лісосмуги по вул. Л. Українки в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут наркотичних засобів, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно, з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, – «опій ацетильований», до 20 години 30 хвилин того ж дня, коли, знаходячись у вказаній лісосмузі, незаконно, шляхом продажу за 140 гривень 00 копійок, збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, – «опій ацетильований», вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0452 грами.

Крім того, 26 червня 2015 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, працівники правоохоронного органу – співробітники СБНОН Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області у складі оперуповноваженого СБНОН старшого лейтенанта міліції ОСОБА_5 та старшого оперуповноваженого СБНОН капітана міліції ОСОБА_6, під час несення служби по проведенню комплексної оперативно-профілактичної операції «Мак – 2015» на території м. Мелітополя та Мелітопольського району Запорізької області, на службовому автомобілі «ЗАЗ-1102», в кузові синього кольору, зі службовими номерними знаками 0190, виконуючи свої службові обов'язки, рухались по вул. Крупської в м. Мелітополі Запорізької області та помітили, що по автодорозі, яка проходить по вул. Крупської, в бік перехрестя з вул. Вакуленчука рухається обвинувачений ОСОБА_2, відомий їм як особа, яка вживає наркотичні засоби. В зв'язку із цим старший лейтенант міліції ОСОБА_5, виконуючи свої службові обов'язки, вийшов зі службового автомобіля та вирушив у бік обвинуваченого ОСОБА_2, який у правій руці тримав скляну пляшку. В той момент, коли ОСОБА_5 наблизився до нього, обвинувачений ОСОБА_2, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, маючи умисел на умисне спричинення працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень, в зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків, з метою нанесення тілесних ушкоджень, наніс один удар скляною пляшкою по голові оперуповноваженого СБНОН Мелітопольського МВ ГУМВС України в Запорізькій області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_5, чим заподіяв тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму (струс головного мозку; рана волосистої частини голови, що зажила з утворенням рубця), які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний (понад 6, але не більше 21 дня) розлад здоров'я.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано застосував ст. 69 КК України. Так, суд, призначаючи покарання, в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості та ступінь підвищеної суспільної небезпечності вчинених злочинів, які полягали у посяганні на здоров’я працівника правоохоронного органу, його авторитет та нормальну службову діяльність, виконуючи свої службові обов’язки з припинення та розкриття злочинної діяльності осіб, які вживають та розповсюджують наркотичні засоби та інші речовини, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, зокрема тому, що незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров’ю населення. Суд, посилаючись у своєму рішенні на пом’якшуючі обставини, не обґрунтував їх належними доказами. Крім того, судом безпідставно не врахована обставина, яка обтяжує покарання ОСОБА_2 як вчинення злочину за ч.2 ст. 345 КК України, перебуваючи в стані поєднаного сп’яніння, викликаного вживанням алкоголю та опіатів. Також про безпідставність застосування судом першої інстанції ст.69 КК України свідчить зухвала поведінка обвинуваченого щодо затягування судового розгляду кримінального провадження, внаслідок чого суд неодноразово порушував безперервність судового засідання; вчинення злочину в період відбуття іспитового строку; наявність інших непогашених судимостей за умисні злочини, що є рецидивом злочинів; перебування на обліку лікаря-нарколога внаслідок вживання опіатів (синдром залежності). Крім того, у мотивувальній частині вироку суд неналежним чином обґрунтував своє рішення щодо недоцільності відшкодування встановлених витрат та незаконно не стягнув процесуальні витрати з обвинуваченого, не вирішивши у резолютивній частині вироку питання про відшкодування процесуальних витрат, які підлягають вирішенню відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, врахувавши обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2, згідно із ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння, та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 345 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26.03.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави (рахунок №311161157000009; Одержувач – УК у Шевченківському районі м. Запоріжжя/Шевч./24060300; ОСОБА_4 банку: 813015; ОСОБА_4 ЄДРПОУ – 38025367; ОСОБА_3 банку: ГУДКСУ у Запорізькій області), процесуальні витрати:

- на залучення експерта у кримінальному провадженні № 12015080140002601 від 02.06.2015 року на проведення судової хімічної експертизи у сумі 491,04 гривень (висновок експерта №63 від 03.06.2015 року);

- на залучення експерта у кримінальному провадженні № 12015080140002601 від 02.06.2015 року на проведення судової хімічної експертизи у сумі 491,04 гривень (висновок експерта №64 від 09.06.2015 року);

- на залучення експерта у кримінальному провадженні № 12015080140003066 від 26.06.2015 року на проведення судової дактилоскопічної експертизи у сумі 491,04 гривень (висновок експерта №295 від 16.07.2015 року).

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги в частині стягнення процесуальних витрат; обвинуваченого і захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов'язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи прокурора на предмет неможливості застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України є безпідставними.

Так, вказівка, що ОСОБА_2 затягував процес розгляду провадження є надуманою, оскільки обвинувачений наділений правом заявляти клопотання і останній користався цим правом, до того ж така обставина, як затягування процесу не є обставиною, яка обтяжує покарання. Факт невизнання вини обвинуваченим, так само не охоплюється положенням ст. 67 КК України. Суд, призначаючи покарання за вказаний злочин, врахував наявність такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, однак з огляду на наявність кількох обставин, які пом’якшують покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 345 КК України, судом також було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного, думку потерпілого та обставини справи, що пом'якшують чи обтяжують покарання, в тому числі, і ті, на які посилається апелянт (вчинення злочину в стані сп’яніння). Покарання було призначено у межах, встановлених санкцією відповідної статті Особливої частини КК України, яке передбачає відповідальність за скоєний обвинуваченим злочин.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів і вироків, також призначено обвинуваченому правильно. На переконання колегії суддів, вид та розмір остаточного покарання, зможе в повній мірі досягнути його мету.

Відтак, колегія суддів вважає, що доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, вважає необґрунтованими, тому в цій частині вирок скасуванню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора на предмет необхідності стягнення з обвинуваченого документально підтверджених витрат на залучення експерта.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, якою врегульовані питання щодо розподілу процесуальних витрат, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на проведення експертизи.

Статтею 368 КПК України передбачено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен, серед іншого, вирішити питання про те, на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо процесуальних витрат.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 345 КК України, тобто судом було винесено обвинувальний вирок щодо вказаної особи.

З матеріалів кримінального провадження випливає що, у справі було проведено судові експертизи:

- судова хімічна експертиза (висновок експерта №63 від 03.06.2015 року), вартість якої згідно довідки про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні складає 491,04 грн.;

- судова хімічна експертиза (висновок експерта №64 від 09.06.2015 року), вартість якої згідно довідки про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні складає 491,04 грн.;;

- судова дактилоскопічна експертиза (висновок експерта №295 від 16.07.2015 року), вартість якої згідно довідки про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні складає 491,04 грн.

Висновки суду про відсутність підстав для стягнення з обвинуваченого вищевказаних витрат і посилання в цьому контексті на ст. 122 КПК України є неправильними. Аналізуючи положення ст.ст. 122, 124 КПК України можна зробити висновок, що витрати, пов’язані із залученням стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України на стадії досудового розслідування, судового провадження (до постановлення вироку чи постановлення вироку іншого, ніж обвинувального), однак в разі постановлення обвинувального вироку, ці витрати (в разі, якщо вони документально підтверджені) мають стягуватися з обвинуваченого на корить держави.

У зв'язку з вищевикладеним, вказані доводи прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими, тому вирок суду підлягає зміні в цій частині.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 квітня 2017 року (з урахуванням ухвали від 14.04.2017 року про виправлення описки) відносно ОСОБА_2 – змінити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави (рахунок №311161157000009; Одержувач – УК у Шевченківському районі м. Запоріжжя/Шевч./24060300; ОСОБА_4 банку: 813015; ОСОБА_4 ЄДРПОУ – 38025367; ОСОБА_3 банку: ГУДКСУ у Запорізькій області), процесуальні витрати:

- на залучення експерта у кримінальному провадженні № 12015080140002601 від 02.06.2015 року на проведення судової хімічної експертизи у сумі 491,04 гривень (висновок експерта №63 від 03.06.2015 року);

- на залучення експерта у кримінальному провадженні № 12015080140002601 від 02.06.2015 року на проведення судової хімічної експертизи у сумі 491,04 гривень (висновок експерта №64 від 09.06.2015 року);

- на залучення експерта у кримінальному провадженні № 12015080140003066 від 26.06.2015 року на проведення судової дактилоскопічної експертизи у сумі 491,04 гривень (висновок експерта №295 від 16.07.2015 року).

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

В.А. ОСОБА_7 ОСОБА_8 Білоконев