Постанова № 72335105, 07.02.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/7849/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Ільченко Н.А. Час і місце ухвалення: 10.10.2017р., м.Одеса

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді : Бойка А.В.,

суддів : Осіпова Ю.В.,

Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 10 жовтня 2017 року по справі за позовом фізичної-особи підприємця ОСОБА_2 до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, третя особа об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Чорномор-4», про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В:

27.04.2017 року ФОП ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, третя особа об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Чорномор-4», в якому просив суд скасувати наказ відповідача №39 від 04.04.2017 року «Про демонтаж елементів вуличної торгівлі» в частині демонтажу каво-лотку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2017 року позов ФОП ОСОБА_2 задоволено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради 23.11.2017 року подало апеляційну скаргу на вказану постанову суду.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт наголошує, що позивачем правомірно винесено наказ про демонтаж елементу вуличної торгівлі, що належить ФОП ОСОБА_2, оскільки позивачем здійснювалась підприємницька діяльність на землях комунальної власності без отримання відповідних дозвільних документів.

Апелянт посилається на те, що за об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку «Чорномор-4» у встановленому законодавством порядку не виникло право постійного користування чи оренди земельної ділянки по АДРЕСА_1, оскільки статтею 125 Земельного кодексу України чітко визначено, що відповідні права виникають з моменту їх державної реєстрації.

У зв'язку з викладеним, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2017 року та прийняття нової - про відмову у задоволенні позову.

ФОП ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що земельна ділянка багатоквартирного будинку сформована як об'єкт цивільних прав, знаходиться у постійному користуванні співвласників багатоквартирного будинку, повинна бути передана безоплатно у власність або постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку, а поки не розроблено та не затверджено Кабінетом Міністрів України відповідного порядку передачі, права на земельну ділянку є частиною спільного майна багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції від 10.10.2017 року - без змін.

Належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду учасники справи в судове засідання не прибули, а тому, на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав:

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено та сторонами не заперечується, що 30.03.2017р. працівниками відповідача проведено обстеження каво-лотку за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якого встановлено, що каво-лоток як елемент вуличної торгівлі, розміщений без погодження з районною адміністрацією та без укладеного з Управлінням договору на право розміщення елементів вуличної торгівлі, що підтверджується актом обстеження. (а.с.66)

30.03.2017р. відповідачем винесено ФОП ОСОБА_2 вимогу (припис) №013477 про демонтаж елементу вуличної торгівлі, яким визначено необхідність позивачу здійснити демонтаж каво-лотка, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, власними силами у строк до 03.04.2017 року (а.с.9).

ФОП ОСОБА_2 вимогу (припис) №013477 отримав 30.03.2017р., що підтверджується наявним у матеріалах справи відривним талоном, однак не виконав її. (а.с. 67)

Виконуючим обов'язки начальника управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів 04.04.2017р. видано наказ №39 про демонтаж елементів вуличної торгівлі, згідно якого демонтажу підлягає, серед іншого, каво-лоток, розміщений за адресою: АДРЕСА_1. (а.с.69)

На виконання вказаного наказу №39 працівниками відповідача 07.04.2017р. проведено демонтаж каво-лотку.

Оскаржуючи до суду правомірність винесення в.о. начальником управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів наказу №39 від 04.04.2017р., позивач, не заперечуючи факту провадження підприємницької діяльності шляхом розміщення каво-лотку за адресою: АДРЕСА_1, наголошував, що земельна ділянка, на якій розміщувався елемент вуличної торгівлі, є об'єктом спільного майна багатоквартирного будинку, а тому повноваження відповідача не розповсюджуються на територію, де розташований цей елемент вуличної торгівлі.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що щодо земельної ділянки, на якій розташовано каво-лоток, рішенням Одеської міської ради №4192-IV від 28.04.2005 затверджено проект її відведення для будівництва та обслуговування багатоповерхового будинку із земель державної власності та передано її в оренду. Вказана земельна ділянка є власністю об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Чорномор-4», яке, в свою чергу, надало ФОП ОСОБА_2 дозвіл на розміщення каво-лотка.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування наказу відповідача №39 від 04.04.2017 року «Про демонтаж елементів вуличної торгівлі» в частині демонтажу каво-лотку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до п.«д» ч.2 ст.92 Земельного кодексу України, суб'єктом права постійного користування земельною ділянкою багатоквартирного будинку є співвласники багатоквартирного будинку.

Частиною 2 статті 42 ЗК України передбачено, що земельні ділянки багатоквартирних будинків передаються безоплатно у власність або постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Однак, до цього часу відсутній порядок безоплатної передачі у власність або постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку земельних ділянок багатоквартирних будинків.

Як на підставу правомірності провадження підприємницької діяльності шляхом розміщення каво-лотку за адресою: АДРЕСА_1, позивачем надано дозвіл, відповідно до якого ОСББ «Черномор - 4», в особі голови правління, не заперечує проти розміщення ФОП ОСОБА_3 елементу вуличної торгівлі на придомовій території.

З наявних у матеріалах справи документів вбачається, що рішенням Одеської міської ради від 28.04.2005р. №4192-ІV затверджено проект земельної ділянки площею 0,4308 га за адресою: АДРЕСА_1, та передано вказану ділянку ДП «Антарес» терміном на 3 роки.

Колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на вказане рішення, як на підставу для визначення права користування ОСББ «Черномор - 4» земельною ділянкою, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, оскільки, в матеріалах справи відсутній наслідковий зв'язок між ДП «Антарес» та ОСББ «Чорномор - 4».

Більше того, рішенням Одеської міської ради від 28.04.2005р. № 4192-ІV ДП «Антарес» передано земельну ділянку на строк 3 роки та вказаний термін закінчився у 2008 році. Жодних даних про його пролонгацію до суду не надано.

Відповідно до ст.125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Також, згідно ч.1 ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державній реєстрації прав підлягає право постійного користування та право оренди (суборенди) земельної ділянки.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що відсутність порядку передачі у власність або постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку земельних ділянок багатоквартирних будинків не означає, що таке право не підлягає закріпленню у передбачений законом спосіб.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, згідно інформації публічної кадастрової карти, виділені земельні ділянки за адресою: АДРЕСА_1, належать до комунальної власності. (а.с.74-76)

З вказаного слідує, що провадження підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_3 шляхом розміщення каво-лотку за адресою: АДРЕСА_1, здійснювалось на землях комунальної власності, а тому у відповідача були наявні правові підстави для проведення контролю.

Згідно ст.30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад належить здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв'язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об'єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об'єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об'єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі в місті Одесі регулюється Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Одесі, затвердженими рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VІ (далі - Правила), пунктом 1.4 яких передбачено, що Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради є уповноваженим органом, визначеним Одеською міською радою для регулювання діяльності з дотримання фізичними та юридичними особами Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі.

Вказаним пунктом Правил передбачено, що елементи вуличної торгівлі - це окремо розташовані торговельні автомати, лотки, ємності, торговельне обладнання, низькотемпературні прилавки, інші пристрої для роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, платіжні термінали, паркомати, споруди соціально-культурного чи іншого призначення, що не відносяться до ТС, відкриті (літні) майданчики, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з вказаної норми, відповідачем, каво-лоток, належний позивачу, було правомірно визначено як елемент вуличної торгівлі.

Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, відповідно до п. 2.1 Правил, укладає договори з власниками (користувачами) елементів вуличної торгівлі на право тимчасового користування місцями для розташування таких елементів.

Згідно п.п.13.1 та 13.4 Правил встановлення та розміщення елементів торгівлі здійснюється на підставі позитивної відповіді у вигляді листа - рішення відповідної районної адміністрації та договору на право тимчасового користування місцями для розташування елементів торгівлі, який укладається з Уповноваженим органом (Управлінням).

Договір на право тимчасового користування місцями для розташування елементів торгівлі укладається між Уповноваженим органом (Управлінням) та Заявником.

Відповідно до п.п. 15.1, 15.3 Правил заходи з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами вимог, встановлених законодавством у сфері встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі, здійснюється Уповноваженим органом (відповідачем) в межах відповідно покладених на нього повноважень, завдань та функцій в порядку, встановленому цими Правилами.

Контроль за дотриманням цих Правил під час встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі в межах м. Одеси здійснюється у відповідності до наданих Уповноваженому органу (Управлінню) повноважень, завдань та функцій.

Згідно п.1.4 Правил протиправно розміщений елемент вуличної торгівлі - елемент торгівлі, який характеризується хоча б однією з наступних ознак: відсутня позитивна відповідь у вигляді листа-рішення, про можливість розміщення елементу торгівлі; розміщується без укладеного з Уповноваженим органом договору на право тимчасового користування місцями для розташування елементів торгівлі, або термін дії якого закінчився; розміщується з недотриманням визначених у договорі параметрів щодо типу, розміру, способу розміщення та опису елемента торгівлі або місце розташування якого не відповідає місцю, визначеному у договорі; експлуатується з порушенням вимог чинного законодавства України та цих Правил, що встановлено Уповноваженим органом.

Відповідно до п.15.8 Правил у разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) елементу торгівлі вимоги (припису) Уповноваженого органу (відповідача) про усунення порушень, останній здійснює демонтаж протиправно розміщених елементів торгівлі згідно з відповідним наказом керівника Уповноваженого органу в порядку, встановленому цими Правилами.

З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що, оскільки, позивачем розміщено елемент вуличної торгівлі на землях, що перебувають у комунальній власності, без отримання відповідних дозвільних документів, тому відповідачем правомірно винесено наказ №39 від 04.04.2017 року в частині демонтажу каво-лотку, розташованого за адресою АДРЕСА_1.

Оскільки суд першої інстанції, при вирішенні справи, допустив порушення норм матеріального права, не повно з'ясував обставини справи та дійшов помилкового висновку про протиправність наказу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради № 39 від 04.04.2017 р. в частині демонтажу каво-лотку, розташованого за адресою АДРЕСА_1, тому постанова суду першої інстанції, в порядку ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог фізичної-особи підприємця ОСОБА_2

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, 317, 321, 322, 325, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 10 жовтня 2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог фізичної-особи підприємця ОСОБА_2.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 16.02.2018р.

Головуючий суддя: А.В. Бойко

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: В.О. Скрипченко