Постанова № 72323678, 06.02.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 810/2778/17 Суддя (судді) першої інстанції: Щавінський В.Р.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2018 року м.Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Твердохліб В.А.,

суддів Костюк Л.О., Троян Н.М.,

за участю секретаря Борейка Д.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року (повний текст складено 08 листопада 2017 року, у м.Києві) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління державної міграційної служби України в Київській області, третя особа: Державна міграційна служба України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державної міграційної служби України в Київській області (далі - Відповідач), третя особа: Державна міграційна служба України (далі - Третя особа) про визнання протиправним та незаконним рішення про відмову громадянину Грузії ОСОБА_2 в продовженні строку перебування на території України і зобов»язання останнього виїхати з України у строк до 12.08.2017 року; скасування рішення про відмову громадянину Грузії ОСОБА_2 в продовженні строку перебування на території України і зобов'язання останнього виїхати з України у строк до 12.08.2017 року.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року позов задоволено частково.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції про часткове задоволення позову та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. Зокрема, апелянт зазначає, що позовну заяву було подано у зв'язку з тим, що у рішенні про відмову ОСОБА_2 у продовженні строку перебування на території України, Відповідачем не було зазначено чітко з яких саме підстав, передбачених пп.6 п.10 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року №150 (далі - Порядок №150), таке рішення прийнято. Також, представник Позивача зазначає, що суд першої інстанції ухваливши оскаржуване рішення фактично вийшов за межі своєї компетенції та поклав на себе обов'язки Державної міграційної служби України щодо роз'яснення причин відмови Позивачу у продовженні строку перебування на території України; суд першої інстанції помилково врахував факт притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування особи на території України як підставу для прийняття рішення про відмову у продовженні строку перебування особи на території України; будь-яких доказів чи мав Позивач реальну можливість раніше подати заяву про продовження строку суб»єктом владних повноважень не надано та матеріали справи не містять.

Відзив на апеляційну скаргу Відповідачем не подавався; у судовому засіданні представник Відповідача проти апеляційної скарги заперечував та просив відмовити у її задоволенні, оскільки оскаржуване судове рішення є обґрунтованим та законним, а Позивач звернувся до УДМС в Київської області з заявою про продовження строку тимчасового перебування на території України, після більше ніж 2 років нелегального перебування на території України; йому правомірно відмовлено в продовженні строку перебування на території України, на підставі пп.6 п.10 Порядку №150.

Третьою особою подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що Позивачу правомірно відмовлено у продовженні строку перебування на території України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Позивача, заперечення представника Відповідача та Третьої особи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Позивач прибув на територію України 11.01.2015 року, що підтверджується штампом Державної прикордонної служби України у паспорті НОМЕР_1, виданому на ім'я ОСОБА_2

У подальшому Позивач вступив до лав добровольчого батальйону «Донбас» та з січня-лютий 2015 року перебував у зоні проведення АТО на сході України.

У позовній заяві Позивач стверджував, що він є активним членом Громадської організації «Внутрішній Корпус Батальйону «Донбас» та провадить волонтерську діяльність на базі Благодійної організації «Благодійний фонд «Український дім».

Позивач 03.07.2017 року звернувся із заявою про продовження строку перебування на території України як громадянина Грузії ОСОБА_2 на території України до 01.09.2017 року у зв'язку із закінченням терміну перебування в Україні та підставою такого звернення зазначив, волонтерську діяльність.

Також, до заяви додані документи, передбачені п.9 Порядку №150.

За результатами розгляду вказаної заяви, Відповідачем 07.08.2017 року прийнято повідомлення про відмову в продовженні строку перебування громадянина Грузії ОСОБА_2 на території України на підставі пп.6 п.10 Порядку №150, також зазначено про необхідність виїхати з України до 12.08.2017 року.

Так, правовідносини щодо продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).

Відповідно до ч.3 ст.3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів.

За приписами п.9 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Положеннями статті 9 Закону №3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Пунктом 2 Порядку №150 передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в»їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в»їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі вїзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком вїзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

31.03.1999 року між Кабінетом Міністрів України та Виконавчою Владою Грузії укладена Угода про безвізові поїздки громадян, у якій зазначено, що громадянами Грузії здійснюється в'їзд на територію України в безвізовому порядку та загальний строк перебування не повинен перевищувати 90 днів протягом 180 днів.

З моменту прибуття на територію України, та станом на момент звернення до УДМС в Київській області Позивач безперервно перебував на території України - 904 дні (2 роки 5 місяців 22 дні), останнім вказані обставини не заперечуються.

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону №3773-VI документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

Також, пунктом 8 Порядку №150 визначено, що заяви про продовження строку перебування на території України (далі - заяви) подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Позивачем порушено строк перебування на території України та строк подачі заяви про продовження строку перебування на території України, оскільки термін законного перебування на території України становить 90 днів з моменту в'їзду на територію України, який закінчився 11.04.2015 року.

Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України (п.14 ст.1 Закону №3773-VI).

Відповідно до п.7 Порядку №150 рішення про продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України понад встановлені цим Порядком строки приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також Головою ДМС або його заступником в інших випадках за умови подання підтверджувальних документів.

Наказом Міністерства внутрішніх справ від 25.04.2012 року №363 «Про затвердження Порядку розгляду заяв іноземців та осіб без громадянства про продовження строку перебування на території України», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України

16.05.2012 року за №778/21091 (далі - Порядок №363), затверджено порядок, який визначає процедуру розгляду заяв про продовження строку перебування на території України іноземців та осіб без громадянства, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, та приймаючої їх сторони, а також прийняття за результатами їх розгляду рішень.

Відповідно до пп.4.1 п.4 Порядку №363 рішення щодо продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства приймають: Голова (або його заступники) Державної міграційної служби України (далі - ДМС) - стосовно всіх іноземців та осіб без громадянства незалежно від установленого режиму взаємних поїздок громадян, строку перебування в Україні, мети поїздки та місця їх проживання в Україні.

Положеннями пункту 10 Порядку №363 передбачено, що у разі якщо прийняття рішення за заявою про продовження строку перебування на території України належить до компетенції Голови (або його заступників) ДМС, прийняті документи (крім паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства) невідкладно (не пізніше наступного робочого дня після дати подачі заяви) надсилаються до ДМС із супровідним листом за підписом начальника (або його заступника) територіального органу чи підрозділу ДМС.

Із матеріалів справи №135-03 УДМС України у Київській області Державної міграційної служби України щодо продовження строку перебування Позивача в Україні вбачається, що УДМС в Київській області на наступний день після надходження відповідної заяви, направлено матеріали до ДМС України для прийняття рішення.

Згідно з п.7 Порядку №363 прийняті документи до виконання беруться невідкладно і розглядаються не більше трьох робочих днів. У разі необхідності здійснення додаткових перевірок цей строк може бути продовжено до десяти, а у випадку подання документів для прийняття рішення до ДМС - чотирнадцяти календарних днів.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що заяву Позивача про продовження строку перебування на території України від 03.07.2017 року розглянуто ДМС України, лише 28.07.2107 року.

31.07.2017 року ДМС України листом №8.1-1189/8-17 «Про продовження строку перебування» повернуто до Управління ДМС України у Київській області матеріали щодо продовження строку перебування Позивача з проханням надіслати до ДСІОБГ копію повідомлення про відмову в продовженні вказаному іноземцю строку перебування із зазначенням наданого строку для виїзду з України, оформленого відповідно до додатку №5 до Порядку №363; додаток на 35 арк. в 1 прим.

Відтак, Відповідачем лише 07.08.2017 року винесено повідомлення про відмову в продовженні строку перебування на території України ОСОБА_2

За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що Відповідачем порушено строк розгляду заяви Позивача про продовження строку перебування на території України, визначений п.7 Порядку №363.

Відповідно до п.11 Порядку №363 про прийняте рішення у заяві про продовження строку перебування на території України робиться відмітка про продовження строку перебування із зазначенням терміну, на який вирішено продовжити строк перебування, або причини відмови.

Відмова оформляється у вигляді повідомлення про відмову в продовженні строку перебування на території України (додаток 5) у двох примірниках: перший вручається під підпис іноземцю чи особі без громадянства або приймаючій його стороні, другий додається до матеріалів звернення. При цьому іноземцеві чи особі без громадянства надається строк для виїзду з України.

Згідно з п.10 Порядку №150 рішення про відмову в продовженні строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається в разі:1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; 2) необхідності охорони здоровя, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; 4) подання іноземцем та особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей чи підроблених документів; 5) коли виявлено факти невиконання іноземцем та особою без громадянства рішення суду чи органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов»язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов»язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого вїзду в Україну; 6) коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець та особа без громадянства мають інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або вони не подали відповідного підтвердження; 7) відсутності в іноземця та особи без громадянства достатнього фінансового забезпечення на період перебування або відповідних гарантій приймаючої сторони.

На підставі підпункту 6 пункту 10 Порядку №150 Позивачу відмовлено у задоволенні заяви про продовження строку перебування на території України. Також, вказано про необхідність виїхати з України до 12.08.2017 року.

11.01.2015 року Позивач в'їхав в Україну та перебував у зоні проведення антитерористичної операції на сході України у січні-лютому 2015 року.

Між тим, у матеріалах справи відсутні докази перебування Позивача у зоні АТО після 11.04.2015 року (останній день легального перебування Позивача на території України).

Листом від 06.09.2017 року №3470 (810/277/17) у межах повноважень наданих Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Головним центром обробки спеціальної інформації ДМС України, відповідно до пункту 23 Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 25.06.2007 року №472, зареєстрованого у Мін`юсті 05.07.2007 року за №756/14032, проінформовано щодо перетинання державного кордону України громадянином Грузії ОСОБА_2 в період з 01.01.2014 року і до тепер та надіслано витяг, з якого вбачається у цій базі даних відсутня інформація щодо перетинання державного кордону України громадянином Грузії ОСОБА_2 у вказаний період.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцями та особами без громадянства» №716-VIII, та який набрав чинності з 05.11.2015 року внесено зміни до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», який доповнено статтею 211 «Прийняття на військову службу до Збройних Сил України іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до частини 2 статті 211 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» на військову службу за контрактом приймаються раніше не судимі іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах і відповідають таким вимогам проходження військової служби: мають вік, передбачений статтею 22 цього Закону; придатні до військової служби за станом здоров'я; пройшли професійно-психологічний відбір; мають достатній рівень фізичної підготовки.

Листом Міністерства оборони України від 27.09.2017 року №22/3/1-4098 повідомлено, що в архівно-алфавітній картотеці осіб, старшого та вищого начальницького складу органів внутрішніх справ колишніх працівників міліції та обліково-довідкових документах галузевого державного архіву МВС, будь-які відомості щодо громадянина ОСОБА_2 відсутні.

Також, з листа Міністерства оборони України від 10.10.2017 року №321ку/3715 вбачається, що у Генеральному штабі Збройних Сил України інформація про проходження військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_2 відсутня.

Отже, посилання Позивача про те, що він не міг вчасно подати до Відповідача заяву про продовження терміну перебування в Україні, адже перебував у зоні проведення антитерористичної операції на сході України є необґрунтованими.

Слід зазначити, що Позивач звернувся з заявою про продовження терміну тимчасового перебування на території України, лише після складення працівниками Броварського РВ УДМС України в Київській обл. протоколу про адміністративне правопорушення від 01.06.2017 року ПР МКО №082680, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП.

01.06.2017 року на підставі вказаного протоколу Броварським РВ УДМС України в Київській обл. винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МКО №082680, в якій зазначено, що ОСОБА_2 порушено пп.2 п.2 Постанови №150 та ст.9 Закону №3773-VI та притягнено до адміністративної відповідальності відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП.

Позивачем виконано постанову про адміністративне правопорушення серії ПН МКО №082680 від 01.06.2017 року та сплачено адміністративний штраф у розмірі 510,00 грн, що підтверджується копією квитанції від 01.06.2017 року.

Твердження Позивача про те, що Відповідачем протиправно не роз'яснено передбачений законодавством порядок оскарження прийнятого рішення, колегія суддів не приймає до уваги, адже пунктом 10 Порядку №150 передбачено, що рішення про відмову в продовженні строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України може бути оскаржене до територіального органу ДМС (у разі, коли рішення прийняте територіальним підрозділом ДМС), ДМС або суду.

Однак, ані вказаним Порядком, ані будь яким іншим нормативним актом не передбачено обов'язок органів ДМС роз'яснювати іноземцю, особі без громадянства порядок оскарження вказаного рішення.

Щодо посилання апелянта на те, що Відповідачем в своєму рішенні про відмову в продовженні строку перебування на території України жодної підстави, передбаченої пп.6 п.10 Порядку №150 не вказано, водночас всі необхідні документи, передбачені законодавством були додані до заяви ОСОБА_2, колегія суддів зазначає таке.

Форма та зміст повідомлення про відмову в продовженні строку перебування на території Україні, є додатком №5 до Порядку №363, затвердженому у встановленому законом порядку; копія повідомлення, що міститься в матеріалах справи відповідає встановленій формі.

Відповідно до п.8 Порядку №363 працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про продовження строку перебування на території України вивчає обґрунтованість наведених підстав стосовно необхідності продовження строку перебування, перевіряє дійсність поданих документів, своєчасність їх подання, наявність відміток про реєстрацію (відмітки органів охорони державного кордону «В»їзд» («Виїзд») або документа, що підтверджує законність перебування іноземця, особи без громадянства в Україні) чи продовження строку перебування, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їх паспортних документах, з даними, що містяться в цих зверненнях, з'ясовує законність перебування іноземців та осіб без громадянства в державі та відсутність відомостей, що перешкоджають подальшому перебуванню цих осіб в Україні та завіряє копії прийнятих документів своїм підписом.

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем при вивченні матеріалів справи ОСОБА_2 встановлено, що відповідно до листа-характеристики ГО «Внутрішній корпус батальйону «Донбас» від 26.04.2017 року Позивач є членом вказаної організації, яка зареєстрована в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань 20.01.2017 року.

Положеннями статті 17 Закону №3773-VI передбачено, що іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Таким чином, право на продовження терміну перебування на території України мають іноземці (особи без громадянства), які перебувають в Україні на законних підставах.

При цьому, як вже зазначалось 03.07.2017 року Позивач звернувся до УДМС в Київської області з заявою про продовження строку тимчасового перебування на території України в порушення п.8 Порядку №150, тобто після більш ніж 2 років нелегального перебування на території України.

В свою чергу, строк перебування Позивача з огляду на вимоги пункту 6 Порядку №150 міг бути подовжений УДМС в Київській області на період існування таких підстав, але не більше як 180 днів з дати останнього в'їзду в Україну, в даному випадку 10.07.2015 року (180 днів з дати в'їзду).

Відповідно до ч.10 ст.4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою участі в міжнародних та регіональних волонтерських програмах чи участі в діяльності організацій та установ, що залучають до своєї діяльності волонтерів відповідно до Закону України «Про волонтерську діяльність» від 19.04.2011 року №3236-VI, інформація про які розміщена на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері волонтерської діяльності, отримали посвідку на тимчасове проживання та здійснюють волонтерську діяльність на базі зазначених організацій та установ, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період провадження такої діяльності.

Відтак, підстави для оформлення такої посвідки відсутні, оскільки Позивачем не було заявлено метою в'їзду на територію України у 2015 році здійснення волонтерської діяльності.

Крім того, заяву про продовження строку перебування на території України Позивач подав після закінчення строку легального перебування на території України.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заява Позивача про продовження строку перебування на території України була розглянута Відповідачем з порушенням строків, а тому вказані дії мають бути визнані протиправними, однак це не є підставою для скасування рішення Управління ДМС України в Київській області про відмову громадянину Грузії ОСОБА_2 в продовженні строку перебування на території України, яке прийняте на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 06 лютого 2017 року представником Позивача ОСОБА_6 заявлено клопотання про постановлення окремої ухвали щодо порушення ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 26.09.2017 року у справі №810/2778/17 про забезпечення позову Державної міграційною службою України та Службою безпеки України шляхом прийняття рішення про примусове повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, та видворення в примусовому порядку за межі України, які містять ознаки злочину передбаченого ч.1 ст.382 КК України та ч.1 ст.365 КК України; направити окрему ухвалу на виконання до слідчого управління Національної поліції України.

Клопотання мотивоване тим, що ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26.09.2017 року №810/2778/17 заборонено співробітникам Державної міграційної служби України вживати заходів щодо примусового повернення або примусового видворення громадянина Грузії ОСОБА_2 Проте, в порушення вказаної ухвали, ОСОБА_2 безпідставно був затриманий співробітниками Служби безпеки України та Державної міграційної служби України, та в подальшому примусово видворений за межі території України.

З матеріалів справи вбачається, що 28.09.2017 року Позивачем до суду першої інстанції подано клопотання про забезпечення адміністративного позову шляхом: зупинення дії рішення суб'єкта владних повноважень - Управління ДМС України в Київській області про відмову громадянину Грузії ОСОБА_2 в продовженні строку перебування на території України та зобов'язання виїхати з України у строк до 12.08.2017 року - до моменту вирішення спору по суті; заборони уповноваженим особам Управління ДМС України в Київській області вживати заходів, передбачених ст.ст. 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо примусового повернення або примусового видворення громадянина Грузії ОСОБА_2 за межі України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у задоволенні клопотання Позивача про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_6 задоволено частково.

Ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року скасовано та постановлено нову ухвалу, якою клопотання ОСОБА_2 про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково: вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони уповноваженим особам Управління Державної міграційної служби в Київській області вживати заходів, передбачених ст.ст.26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо примусового повернення або примусового видворення громадянина Грузії ОСОБА_2 за межі України до моменту вирішення спору по суті. В іншій частині клопотання ОСОБА_2 про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Як вбачається з ст.324 КАС України, суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених ст.249 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.

Положеннями статті 249 КАС України визначено, що суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб'єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов'язків, неналежного виконання професійних обов'язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно.

Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.

Наведені норми права свідчать про те, що постановлення окремої ухвали є правом, а не обов'язком суду.

Як вже зазначалось, ухвалою суду апеляційної інстанції вжито заходи забезпечення позову, шляхом заборони уповноваженим особам Управління Державної міграційної служби в Київській області вживати заходів щодо примусового повернення або примусового видворення Позивача за межі України до моменту вирішення спору по суті.

17.11.2017 року начальником Департаменту захисту національної державної Служби безпеки України полковником ОСОБА_7 на підставі положень статті 26 Закону України «При правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_2 із забороною йому у в'їзді на територію України терміном на 3 (три) роки.

Крім того, 27.11.2017 року Служба безпеки України на адвокатський запит, повідомила листом №5/1/1-Т-34/31 Адвокатське бюро «Титикало та партнери» про те, що вживались заходи щодо примусового повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_2, оскільки діяльність останнього суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України, її суверенітету, територіальної цілісності і конституційного ладу.

Представник Відповідача зазначав, що уповноваженими особами Управління Державної міграційної служби в Київській області не вживались будь-які заходи щодо примусового повернення або примусового видворення Позивача за межі України.

Отже, колегія суддів вважає, що клопотання про постановлення окремої ухвали та направлення її на виконання до слідчого управління Національної поліції України є необґрунтованими і в даному випадку відсутні правові підстави, визначені ст.ст. 249, 324 КАС України для їх задоволення.

Положеннями ст.242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 316, 322 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк, визначений ст.329 КАС України.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді Костюк Л.О.

Троян Н.М.

Постанова складена в повному обсязі 09 лютого 2018 року.