Постанова № 72253574, 13.02.2018, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2018 р. Справа № 922/5616/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача –не з’явився;

відповідача – ОСОБА_1, за довіреністю від 01.08.2017 року №31;

третьої особи – не з’явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні ОСОБА_2 апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ОСОБА_3 Пі ЕС Україна”, м. Київ (вх. №3812Х1/18)

на рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р., ухваленого в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Шарко Л.В.), повний текст рішення складено 17.11.2017 року

у справі №922/5616/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “ОСОБА_3 Пі ЕС Україна”, м. Київ

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про скасування рішення в частині

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю “Супутник – Сек’юріті”, м. Ужгород

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про скасування рішення в частині

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.12.2015 року у справі №922/5616/15 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" задоволено частково; визнано недійсними пункти 1 та 2 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 74-р/к по справі № 2/01-03-15; у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" в частині визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 74-р/к по справі № 2/01-03-15 відмовлено; позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" задоволено повністю; скасовано пункт 3 рішення ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 74-р/к; стягнуто з ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" 812,00 грн. витрат з оплати судового збору; стягнуто з ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" 1218,00 грн. витрат з оплати судового збору.

Постановою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 23.02.2016 року рішення господарського суду Харківської області від 03 грудня 2015 року у справі № 922/5616/15 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2016 року рішення господарського суду Харківської області від 03.12.2015 року та постанову ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 23.02.2016 року у справі №922/5616/15 скасовано, справу №922/5616/15 направлено на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.06.2016 року у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" – відмовлено; у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" - відмовлено.

Постановою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 05.09.2016 року рішення господарського суду Харківської області 09.06.2016 року у справі №922/5616/15 скасовано повністю; прийнято нове рішення, яким в позові Товариства з обмеженою відповідальністю “ОСОБА_3 Пі ЕС Україна” відмовлено частково; визнано недійсними пункти 1 та 2 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 74-р/к по справі № 2/01-03-15; позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" задоволено повністю; скасовано пункт 3 рішення ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015р. № 74-р/к по справі № 2/01-03-15.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.12.2016 року рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2016 року та постанову ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 05.09.2016 року зі справи № 922/5616/15 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.03.2017 року в задоволенні позову Товариства з обмеженою "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" про визнання недійсним рішення відмовлено; в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек`юріті" про скасування рішення в частині відмовлено.

Постановою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 16.05.2017 року рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2017 року у справі № 922/5616/15 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.08.2017 року рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2017 року та постанову ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 16.05.2017 року зі справи № 922/5616/15 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Скасовуючи попередні судові акти, Вищий господарський суд України вказав на те, що судовими інстанціями не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів.

Також, судами попередніх інстанцій не взято до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, - то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні та не зазначено, що між учасниками Торгів наявні відносини з надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацію ПАТ "Альфа-Банк".

Крім того, судовими інстанціями не встановлено належним чином та не відображено в оскаржуваних судових рішеннях тих обставин, чи перешкоджає участі в одних конкурсних торгах наявність господарських відносин між суб'єктами господарювання, що виникли до оголошення про проведення цих торгів або через проміжок часу після їх закінчення; не встановлено причинно-наслідкового зв'язку між відносинами поворотної фінансової допомоги та діями позивача та третьої особи як учасників Торгів, а також доказів спільної домовленості (змови) між ними щодо їх участі у Торгах з метою усунення конкуренції, погодженості певного рівня цінової пропозиції.

Разом з тим, розрахунок кошторису умовами конкурсу не був передбачений як такий, у зв'язку з чим не подавався учасниками, і цей факт не може бути поставлений у провину учасникам. Саме лише посилання відповідача на незначний ціновий діапазон у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, запропонованих учасниками торгів, не може свідчити про доведеність узгодженої поведінки відповідних осіб.

Водночас, судами попередніх інстанцій не виконано в повному обсязі вказівки касаційної інстанції, викладеної у постанові Вищого господарського суду України від 06.12.2016 року, а саме не надано оцінки участі позивача разом з третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, за наслідками яких переможцем завжди виступає позивач. По суті, з цього приводу наводяться лише обставини, з'ясовані відповідачем у розгляді останнім справи № 2/01-03-15, без належної перевірки та оцінки цих обставин господарським судом.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.11.2017 року (суддя Шарко Л.В.) в задоволенні позову Товариства з обмеженою "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" про визнання недійсним рішення відмовлено; в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек`юріті" про скасування рішення в частині відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю “ОСОБА_3 Пі ЕС Україна”, м. Київ з рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до ОСОБА_2 апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі №922/5616/15 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на те, що місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні не виконано вказівок, викладених в постанові Вищого господарського суду України від 29.08.2017 року.

Також, зазначає про те, що ним під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції неодноразово заперечувався будь-який обмін інформацією, документами, відомостями, матеріалами з будь-якою особою, що є конкурентом на ринку позивача, в тому числі й з третьою особою, однак, місцевий господарський суд вказаним посиланням позивача оцінки не надав.

Апелянт зазначає, що такий обмін є неможливим й з позиції відсутності взаємозв’язку залежності між позивачем та третьою особою, різних учасників вказаних осіб, їх персоналу та інших факторів.

Також, вказує на те, що єдиною особою, з якою позивачем здійснювався обмін інформацією на стадії підготовки документів для участі у тендерній закупівлі було ТОВ «Компанія «ОСОБА_4», яке надавало консультаційні послуги позивачу та не є його конкурентом на ринку.

Так, 10.02.2012 року між позивачем та ТОВ «Компанія «ОСОБА_4 - ОСОБА_4» було укладено договір про надання консультаційних послуг, за умовами якого надавалась правова допомога з боку останнього з питань участі у відкритих торгах щодо закупівлі послуг за рахунок державних, бюджетних, комунальних коштів, забезпечення юридичного супроводу діяльності з питань, передбачених договором, підготовка проектів для реалізації завдань з питань, передбачених договором.

У супроводі представника ТОВ «Компанія «ОСОБА_4» позивачем були отримані необхідні для участі у торгах документи від органів державної влади та нотаріату, були подані документи на торги у встановленому законодавством порядку та строки.

На думку апелянта, не існує жодного співвідношення між схожістю в оформленні позивачем та третьою особою їх конкурсних пропозицій, подання їх з невеликою різницею у часі з можливістю визнання таких дій антиконкурентними узгодженими лише за наявності окремих ознак серед їх великого різноманіття.

Конкурсна документація, що виходила від замовника торгів є типовою, а форми документів затверджені наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 року №919 «Про затвердження стандартної форми документації конкурсних торгів».

Апелянт вказує, що ним було отримано зразки документів, на основі яких виготовлялась конкурсна документація, з відкритих джерел, використання яких не заборонено законодавством України, а саме сайти, на яких містилися у 2012 році зразки (шаблони) комерційної пропозиції для участі у відкритих торгах, організованих з боку державних органів та органів місцевого самоврядування.

Таким чином, саме на основі відповідних зразків документів позивачем виготовлено конкурсну документацію.

Отже, апелянт вважає, що висновок місцевого господарського суду про відсутність в матеріалах справи посилань позивача на адреси веб-сайтів в мережі Інтернет, на яких розміщено зразки заповнення конкурсних документів, а також схожість цих документів є необґрунтованим.

Крім того, відносини між позивачем та третьою особою щодо фінансової допомоги мали місце на підставі договорів про фінансову допомогу між позивачем та третьої особою.

Матеріали справи не містять будь-яких доказів спільної домовленості позивача та третьої особи щодо їх участі у торгах з метою усунення конкуренції, а також узгодженості ними певного рівня цінової пропозиції, що має вплив на результати відкритих торгів.

Між позивачем та третьою особою не існувало будь-якого листування, не укладено жодних угод щодо предмету торгів, відсутні будь-які докази того, що вказані особи мали хоча б намір відповідної узгоджувальної поведінки.

На думку апелянта, жодної підстави для твердження про те, що наявність відносин фінансової допомоги між учасниками торгів є підставою для визнання відповідних дій позивача та третьої особи антиконкурентними узгодженими, не існує.

Отже, на думку апелянта, висновок місцевого господарського суду про те, що існування у певний період між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги підтверджує спільну підготовку учасниками торгів пропозицій конкурсних торгів, а така поведінка свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів та проінформованість учасників торгів щодо даних один одного, є необґрунтованим.

Вказане вище в сукупності, на думку апелянта, є підставою для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та прийняття нового рішення, яким позовні вимоги слід задовольнити.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2017 року, суддею – доповідачем у справі №922/5616/15 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 14.12.2017 року, апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.01.2018 року; задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “ОСОБА_3 Пі ЕС Україна” про його участь у судовому засіданні ОСОБА_2 апеляційного господарського суду з розгляду справи №922/5616/15, яке відбудеться "22" січня 2018 р. о 09:30 год. у приміщенні ОСОБА_2 апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, каб. № 131, в режимі відеоконференції, проведення якої доручено Київському апеляційному господарському суду.

19.01.2018 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, з додатками по тексту, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№666)

Відповідач, обґрунтовуючи свою правову позицію вказує на те, що в ході розгляду справи №2/01-03-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в ході розгляду даної господарської справи останнім повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивача та третьої особи у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій та зазначає, зокрема, наступне.

Пояснення позивача щодо схожості документів учасників торгів через наявність зразків документів у мережі Інтернет та звернення за отриманням послуг до ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС-БУДІНВЕСТ” не спростовують висновків територіального відділення, а й підтверджують факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

У мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі за кошти Державного бюджету України, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

Позивач долучив до матеріалів даної справи приклади форм певних документів, обраних начебто з декількох сайтів мережі Інтернет для складання пакету документів, які входять до складу пропозиції конкурсних торгів.

Втім, документального підтвердження щодо обрання шаблонів документів саме з цих сайтів позивач не надав.

Адже, одного з наведених сайтів взагалі не існує (files.ukrdigital.net), а на інших двох сайтах такі приклади відсутні, що підкреслює хибність наведених доказів позивача з цього приводу.

Учасники торгів мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи позивача та третьої особи від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками Торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

Однакове зовнішнє оформлення та схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів, мають більшість документів позивача та третьої особи.

Позивач долучив до матеріалів справи №922/5616/15 приклади форм лише декількох документів, обраних, начебто, з зазначених сайтів Інтернет. При цьому, документи позивача та третьої особи, які надані у складі пропозиції конкурсних торгів, мають однакові відмінності від шаблонів документів, долучених позивачем до матеріалів справи № 922/5615/15.

Висновок територіального відділення про наявність факту вчинення учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів у сукупності, а не тільки схожостей у документації цих учасників торгів.

В судових засіданнях представниками позивача та третьої особи не було спростовано, зокрема, наступних фактів: посвідчення одним приватним нотаріусом документів учасників Торгів в один день за послідовними номерами.

Крім того, позивач на момент проведення торгів (місцезнаходження: вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, 03113, Солом'янський район у м. Києві) та третя особа (місцезнаходження: вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, Шевченківський район у м. Києві) не навели обґрунтованих пояснень щодо того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_5, місцезнаходження якої: вул. Почайнинцька, 44, м. Київ, 04070 (Подільський район у м. Києві).

Так, учасники торгів та нотаріус знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах м. Києва.

При цьому, таких нотаріусів в Київському міському нотаріальному окрузі більше ніж 200 осіб; надання учасниками торгів конкурсних пропозицій в останній день строку подачі документів з різницею 10 хвилин; господарські взаємовідносини між учасниками Торгів в період проведення Торгів; незначний ціновий діапазон (майже 1 %) між ціновими пропозиціями учасників; перемогу позивача при участі у торгах ТОВ “СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ” з аналогічним предметом закупівлі, які проводилися у м. Харкові та у м. Одесі.

Про існування відносин між позивачем та третьою особою територіальному відділенню стало відомо лише після прийняття рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме, у першому судовому засідання у справі № 922/5616/15, оскільки позивач та третя особа не створювали перешкоди під час розгляду справи, а саме, не надавали інформацію на вимоги територіального відділення.

В аналогічній справі №922/5614/15, яка була розглянута Вищим господарським судом України та повернута на новий розгляд констатовано факти ненадання позивачем та третьою особою відповіді на вимогу Відділення, ненадання судами попередніх інстанцій належної оцінки таким діям, і не надання оцінки неможливості взяття відповідачем до уваги тих доказів, які могли бути надані і які б підкріпили доказову базу відповідача.

Позивач не надав копій платіжних документів на підтвердження виконання договору, укладеного з ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС- БУДІНВЕСТ”, та документального підтвердження щодо значного досвіду ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС-БУДІНВЕСТ” у супроводженні суб'єктів господарювання під час участі у конкурсних торгах, на що посилається позивач в своїх аргументах.

Також, позивачем не наведено обґрунтованих пояснень щодо того, чому при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС-БУДІНВЕСТ”, місцезнаходження якої зареєстровано за ІНФОРМАЦІЯ_1.

Позивач та третя особа були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Крім цього, сталі господарські відносини свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів, та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у торгах.

Розрахунок кошторису вимагався територіальним відділенням, і повинен був бути наданий в обґрунтування цінової поведінки під час участі у торгах.

В ході розгляду справи №2/01-03-15 до учасників торгів надсилались відповідні вимоги голови Відділення, у тому числі з питанням яким чином та ким розрахована ціна на послуги з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуги із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту), що була вказана у документі “Форма “Пропозиція”” ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ”. Крім цього, від учасників Торгів вимагалось надати детальний розрахунок зазначеної ціни (калькуляцію з розрахунком кожної статті витрат) та документи, що підтверджують та обґрунтовують витрати за всіма статтями калькуляції.

Втім, позивач та третя особа не надали до територіального відділення будь - яких розрахунків вартості зазначених послуг, які ними пропонувались безпосередньо на Торги, про що було наведено у оскаржуваному рішенні.

Відсутність в учасників торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат, як вказує відповідач, свідчить про незацікавленість третьої особи в результатах торгів та впевненість позивача в своїй перемозі.

Також, відповідач зазначає, що протягом судового розгляду, ані позивач, ані третя особа не навели жодних економічних розрахунків, які б спростовували погодженість цінових пропозицій або обґрунтовували наявність підстав для встановлення незначного діапазону між своїми ціновими пропозиціями.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, оскільки мали б відображати їх суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Така поведінка позивача та третьої особи свідчить про незацікавленість третьої особи у перемозі на торгах, оскільки вона не змінювала свою поведінку усвідолюючи, що перемогу завжди отримує позивач.

Крім цього, інші суб'єкти господарювання не приймали участь у процедурах закупівель в яких позивач та третя особа разом приймали участь, що давало впевненість позивачу і третій особі у реалізації погодженої поведінки з метою забезпечення перемоги позивача.

Також, ані позивач ані третя особа не надали до суду будь-яких пояснень, стосовно систематичної спільної участі у торгах зі сталим складом учасників і де перемогу завжди отримував позивач.

Ухвалою ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 22.01.2018 року розгляд справи відкладено на 13.02.2018 року, у зв’язку з неявкою в судове засідання представника третьої особи та відсутністю відомостей щодо його повідомлення про час та місце розгляду справи.

12.02.2018 року електронною поштою та 13.02.2018 року до відділу документального забезпечення та контролю суду від позивача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій останній просить відзив на апеляційну скаргу відповідача залишити без розгляду, апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити (вх.№1514), яка долучена до матеріалів справи.

У судовому засіданні 13.02.2018 року представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Представник позивача 13.02.2018 року в судове засідання в приміщення ОСОБА_2 апеляційного господарського суду не з’явився, також, участі у судовому засіданні 13.02.2018 року в приміщенні Київського апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції з ОСОБА_2 апеляційним господарським судом не приймав, у зв’язку з повідомленням про замінування Київського апеляційного господарського суду, проведення судового засідання в режимі відеоконференції виявилося неможливим, однак, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення №6102223953599.

У судовому засіданні 22.01. 2018 року представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник третьої особи в судове засідання 13.02.2018 року, також, не з’явився, до суду повернулась копія ухвали ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 22.01.2018 року про відкладення розгляду справи, з довідкою працівників УДППЗ Укрпошта – «за закінченням терміну зберігання».

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

25.03.2015 року Адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 74-р/к у справі № 2/01-03-15, яким визнано, що ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" (позивач) та ТОВ "Супутник Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Тролейбусне депо № 3"), свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вказане порушення Адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (п. 2 Рішення); на ТОВ "Супутник Сек'юріті" - штраф 10500,00 грн. (п. 3 Рішення).

Вказане вище стало підставою для звернення позивача та третьої особи з відповідними позовами до господарського суду Харківської області, в якому останні просили визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-Р/К по справі №2/01-03-15 у відповідних частинах.

13.11.2017 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Так, як вже було зазначено вище, адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 2/01-03-15 встановлено, що учасниками торгів було ідентично, в порушення відповідних вимог, оформлено конверти; учасниками торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій конкурсних торгів є ідентичними; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним; ідентично оформлені довідки, які надавались учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів; обидва учасники торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.2012 року, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 3" під час участі у торгах; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними; обидва учасники торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день; учасники торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 3" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на торги з різницею у десять хвилин; між учасниками торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року; незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін; обидва учасника торгів приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна".

Вказане, на думку відповідача свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” конкуренція це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначити умови обороту товарів на ринку.

Отже, зі змісту вказаної правової норми випливає, що чинне законодавство України допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об`єднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними.

А за таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище.

За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця, а тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

При прийнятті спірного рішення відповідачем були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" (надалі - учасники торгів).

Так, у рішенні наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника. Втім, учасники торгів ідентично оформили конверти, порушив вимоги щодо їх оформлення.

До пакету документів учасників торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів.

Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним.

При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів, також, є майже ідентичними.

Ідентично оформлені й довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією конкурсних торгів передбачена довільна форма складання таких документів, а саме: довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази (ідентичний зміст); довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (ідентичні за структурою, складаються з текстової частини та табличної форми); довідки, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (ідентичний зміст); довідки про те, що особа, яку уповноважено на підписання договору не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисних мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст); довідки, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст); довідки про підприємство (ідентична структура).

Наявність у ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" спільних особливостей в оформленні та змісту зазначених документів свідчить про те, що між учасниками відбувся обмін інформацією в електронному вигляді.

Обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012 року, якими ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" уповноважує ОСОБА_6, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - ОСОБА_7 представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № З" під час участі у торгах.

Вказані довіреності є ідентичними за своїм змістом.

Наведене в сукупності свідчить про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні були відрізнятись одна від іншої у разі, якщо б учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Позивач у позовній заяві не заперечує обміну інформації щодо оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів між учасниками торгів.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У спірному рішенні Антимонопольного комітету України встановлено наявність обставини про надання обома учасниками торгів фотокопій витягу і Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_5Л, в один день 07.03.2012 року із відповідними реєстраційними номерами.

Наявність копій вищевказаних документів, посвідчених одним приватним нотаріусом, при великій кількості приватних та державних нотаріусів зареєстрованих у місті Києві, із зазначенням відповідних номерів запису у реєстрі, є доказом взаємодії ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час проведення торгів.

Разом з тим, учасники торгів надали до КП "Тролейбусне депо № З" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на торги 12.03.2012 року послідовно, а саме ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" - о 8:50 год., ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - о 9:00 год., тобто з різницею у десять хвилин, що свідчить про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

Також, наявність між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацію ПАТ “АЛЬФА-БАНК” стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунку (рахунок) ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" № 26000011424501 на (із) рахунок (рахунку) ТОВ "Супутник-Сек'юріті" № 26006601320903 за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року, направлену листом від 18.02.2015року № 16054-28.1-182884.

19.12.2012 року ТОВ "Супутник-Сек'юріті" перерахувало ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" грошові кошти: на суму 70000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011р. № 6/ХД/11; на суму 565000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012р. № 25/ХД/12.

Отже, існування у певний період між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, у сукупності з зазначеними вище доказами, підтверджує спільну підготовку учасниками торгів пропозицій конкурсних торгів.

Таким чином, поведінка ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів та про поінформованість учасників торгів щодо даних один одного.

Отже, аргументи апелянта щодо того, що матеріали справи не містять будь-яких доказів спільної домовленості позивача та третьої особи щодо їх участі у торгах з метою усунення конкуренції, а також узгодженості ними певного рівня цінової пропозиції, що має вплив на результати відкритих торгів, колегією суддів не приймаються.

Крім того, у документі "пропозиція" ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо №З") у розмірі 207 900 гривень, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - 209 880 гривень.

Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, вказав на те, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо № З") складає 1980 грн., або майже 1 % від запропонованої вартості послуг ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна".

Тобто, незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

Разом з цим, ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" не надали до ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо №З"), які ними пропонувались безпосередньо на торги, що свідчить про незацікавленість учасників торгів в їх результатах та впевненість в своїй перемозі.

ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім торгів), замовниками яких були КП "Тролейбусне депо №2" (м. Харків), КП "Салтівське трамвайне депо" (м. Харків), КП "Жовтневе трамвайне депо" (м. Харків).

Переможцем зазначених торгів було ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна", що свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів.

Отже, у оскаржуваному рішенні відповідача наведений вичерпний перелік доказів, який, на думку колегії суддів, свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час участі у торгах своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна".

Аналогічної правової позиції дійшов Вищий господарський суд України в постановах від 15 липня 2015 року у справі № 908/51/14; від 14 липня 2015 року у справі № 910/370/14; від 06 жовтня 2015 року у справі № 924/399/15; від 10 березня 2015 року у справі № 916/2277/14; від 05 серпня 2015 року у справі № 910/3228/15-г; від 17 лютого 2015 року у справі № 922/3473/14; від 09 червня 2015 року у справі № 922/4441/14; від 23 червня 2015 року у справі № 914/4576/14; від 07 липня 2015 року у справі № 922/5609/14; від 06 липня 2015 року у справі № 910/23041/14.

Щодо аргументів апелянта на те, що самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, останні не приймаються до уваги, з огляду на наступне.

Так, приписами статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція характеризується як "змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання".

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу.

В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Рішенням передбачено, що права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат порушуються у зв'язку з погодженою поведінкою (доведеною у Рішенні сукупністю доказів) між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію.

Згідно пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій "не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, ми настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")".

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів.

Вказана позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

У відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Дії позивача та третьої особи кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Проте, більшість аргументів позивача викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Частина 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону потрібно встановлення зовсім інших обставин: є угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічної правової позиції дійшов Вищий господарський суд України від 20.08.2014р. у справі №922/597/14.

Між іншим, позивач звернувся з позовом про визнання недійсним рішення № 74-р/к в повному обсязі, в той час, як вбачається з оскаржуваного рішення, пункт 3 не стосується його прав чи обов`язків.

Згідно ст. 1 Господарського процесуального кодексу України (в редакції до 15.12.2017 року) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Тобто, до суду за захистом свого права звертається особа право якої порушено.

Втім, п. 3 спірного рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України стосується лише ТОВ "Супутник-Сек'юріті" та не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача - TOB "ОСОБА_3 Пі Ес Україна".

Також, місцевий господарський суд вірно вказав на те, що в ході розгляду справи № 2/01-03-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в ході розгляду даної справи, територіальним відділенням повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивача та третьої особи у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Так, апелянт, зокрема, аргументує про те, що ним було отримано зразки документів, на основі яких виготовлялась, конкурсна документація, з відкритих джерел, використання яких не заборонено законодавством України, а саме сайти, на яких містилися у 2012 році зразки (шаблони) комерційної пропозиції для участі у відкритих торгах, організованих з боку державних органів та органів місцевого самоврядування, на основі відповідних зразків документів позивачем виготовлено конкурсну документацію.

Вказані аргументи апелянта щодо схожості документів учасників торгів через наявність зразків документів у мережі Інтернет не спростовують висновків відповідача, а навпаки підтверджують факт вчинення учасниками торгами антиконкурентних узгоджених дій.

У мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі за кошти Державного бюджету України, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

Апелянт вказує на відповідні сайти, на яких містилися зразки (шаблони) комерційної пропозиції для участі у відкритих торгах, організованих з боку державних органів та органів місцевого самоврядування.

Втім, документального підтвердження щодо обрання шаблонів документів саме з цих сайтів позивачем надано не було.

Одного з наведених сайтів взагалі не існує (files.ukrdigital.net), а на інших двох сайтах вказані приклади відсутні, що підкреслює хибність наведених доказів апелянта з цього приводу.

Позивач та третя особа мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи позивача та третьої особи від будь - яких інших зразків документів.

Вказане виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками торгів конкретних зразків документів з мережі Інтернет.

Однакове зовнішнє оформлення та схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів, мають більшість документів позивача та третьої особи.

Також, позивач долучив до матеріалів справи приклади форм лише декількох документів, обраних, начебто, з зазначених сайтів Інтернет.

Втім, документи, які надані у складі пропозиції конкурсних торгів, мають однакові відмінності від шаблонів документів, долучених позивачем до матеріалів справи № 922/5615/15 під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції.

При цьому, документи ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" від будь - яких інших зразків документів.

А отже, наведене вище виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

Також, відповідач зазначив, що висновок територіального відділення про наявність факту вчинення ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК- СЕК'ЮРІТІ” порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів у сукупності, а не тільки схожостей у документації цих учасників торгів.

Апелянтом, також, не було спростовано факту посвідчення одним приватним нотаріусом документів учасників торгів в один день за послідовними номерами.

Також, позивач на момент проведення торгів (місцезнаходження: вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, 03113, Солом'янський район у м. Києві) та третя особа (місцезнаходження: вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, Шевченківський район у м. Києві) не навели обґрунтованих пояснень щодо того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_5, місцезнаходження якої: вул. Почайнинцька, 44, м. Київ, 04070 (Подільський район у м. Києві).

Учасники торгів та нотаріус знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах м. Києва та нотаріусів в Київському міському нотаріальному окрузі більше ніж 200 осіб.

Також, учасники торгів конкурсних пропозицій надали документи в останній день строку для їх подачі з різницею у 10 хвилин.

Окрім того, позивач не надав копій платіжних документів на підтвердження виконання договору, укладеного з ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС- БУДІНВЕСТ”, та документального підтвердження щодо значного досвіду ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС-БУДІНВЕСТ” у супроводженні суб'єктів господарювання під час участі у конкурсних торгах, на що посилається апелянт.

Апелянт зазначає, що єдиною особою, з якою позивачем здійснювався обмін інформацією на стадії підготовки документів для участі у тендерній закупівлі було ТОВ «Компанія «ОСОБА_4», яке надавало консультаційні послуги позивачу та не є його конкурентом на ринку.

Однак, слід зазначити, що основним видом діяльності ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС-БУДІНВЕСТ” є оптова торгівля іншими машинами та устаткуванням (код за КВЕД 51.87.0), а не надання консультаційних послуг, що підтверджується інформацією, розміщеною на веб – сайті «usr.minjust. gov.ua».

Разом з тим, апелянтом не наведено обґрунтованих пояснень щодо того, чому при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС-БУДІНВЕСТ”, місцезнаходження якої зареєстровано за ІНФОРМАЦІЯ_1.

Щодо наявності господарських правовідносин між учасниками торгів, то останні були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності.

Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів, та причин свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у торгах.

Щодо відсутності вимог замовника до наявності розрахунку кошторису, то розрахунок кошторису вимагався територіальним відділенням, і повинен був бути наданий в обґрунтування цінової поведінки під час участі у торгах.

В ході розгляду справи №2/01-03-15 до учасників торгів надсилались відповідні вимоги голови Відділення, у тому числі з питанням яким чином та ким розрахована ціна на послуги з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуги із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту), що була вказана у документі “Форма “Пропозиція”” ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ”.

Крім цього, від учасників торгів вимагалось надати детальний розрахунок зазначеної ціни (калькуляцію з розрахунком кожної статті витрат) та документи, що підтверджують та обґрунтовують витрати за всіма статтями калькуляції.

Проте, учасники торгів не надали відповідачу будь - яких розрахунків вартості зазначених послуг, які ними пропонувались безпосередньо на торги, про що було наведено у оскаржуваному рішенні.

А тому, відсутність в учасників торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат, свідчить про незацікавленість третьої особи в результатах торгів та впевненість позивача у своїй перемозі.

Крім того, ані позивачем, ані третьою особою не наведено жодних економічних розрахунків, які б спростовували погодженість цінових пропозицій або обґрунтовували наявність підстав для встановлення незначного діапазону між своїми ціновими пропозиціями.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, оскільки мали б відображати їх суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Щодо спільної участі у інших торгах та постійної перемоги у них позивача, то така поведінка позивача та третьої особи свідчить про незацікавленість третьої особи у перемозі на торгах, оскільки вона не змінювала свою поведінку усвідомлюючи, що перемогу завжди отримує позивач.

Крім цього, інші суб'єкти господарювання не приймали участь у процедурах закупівель в яких позивач та третя особа разом приймали участь, що давало впевненість позивачу і третій особі у реалізації погодженої поведінки з метою забезпечення перемоги позивача.

За практикою Вищого господарського суду України, яка сформувалася при вирішенні аналогічних спорів (постанови від 10.10.2017 у справах № 910/19325/16 та № 915/89/17), визнавалось достатніми сукупність аналогічних доказів територіальних відділення Антимонопольного комітету України для підтвердження порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відсутність підстав для визнання рішення ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 74-р/к недійсним та правомірно відмовив у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті".

Аргументи апелянта щодо того, що не існує жодного співвідношення між схожістю в оформленні позивачем та третьою особою їх конкурсних пропозицій є необґрунтованими, такими, що спростовуються матеріалами справи та наявними у справі доказами та не приймаються.

За таких обставин, аргументи, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення.

Отже, висновок місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов’язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.1 ст. 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ОСОБА_3 Пі ЕС Україна”, м. Київ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017р. у справі №922/5616/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 19.02.2018 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Слободін М.М.