Ухвала суду № 72240266, 12.02.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/63/18 Справа № 712/59/17-к Категорія: ч. 3 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3Биби Ю. В., ОСОБА_4Дмитренка М. І.

секретаря судового засідання Єгорової С. А.

з участю прокурора Трегубова Є. І.

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженням слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працював на посаді інспектора сектору розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод Управління патрульної поліції у м. Черкаси, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією ? частини його особистого майна.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту змінено на тримання під вартою по вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведення по справі судової експертизи в сумі 926,17 грн. та судової експертизи в сумі 2 311,05 грн., а всього на загальну суму 3 237,22 грн. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду органами досудового слідства встановлено, що ОСОБА_5 відповідно до наказу № 215 о/с від 30.08.2016 працює на посаді інспектора сектору розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод Управління патрульної поліції у м. Черкаси Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та згідно з дорученням начальника Управління патрульної поліції у м. Черкаси від 08.06.2016 № 46вн виконує обов’язки старшого інспектора сектору безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції у м. Черкаси.

Відповідності до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 зі змінами та доповненнями, - до правоохоронних органів відносяться органи Національної поліції України.

Таким чином, ОСОБА_5, працюючи на посаді інспектора сектору розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод Управління патрульної поліції у м. Черкаси Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, є працівником правоохоронних органу, представником влади, а тому відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України є службовою особою.

Перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_5, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» зобов’язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов’язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов’язків, наказів керівництва.

Відповідно до абз. 10 ст. 52-3 Закону України «Про дорожній рух» Національна поліція здійснює контроль за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі, виконанням установлених Кабінетом Міністрів України правил паркування транспортних засобів у частині забезпечення безпеки дорожнього руху на майданчиках для паркування.

Постановою Кабінетом Міністрів України від 03.12.2009 № 1342 «Про затвердження Правил паркування транспортних засобів» визначено, що розміщення майданчиків для паркування за окремими адресами здійснюється у встановленому порядку органами місцевого самоврядування за погодженням з Державтоінспекцією МВС.

Відповідно до п. 14 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, у зв’язку з прийняттям Закону України «Про національну поліцію» управлінню патрульної поліції, тимчасово, до 31 грудня 2016 року, дозволяється функціонування в складі поліції державної автомобільної інспекції та підрозділів громадської безпеки, на які покладаються обов’язки з охорони публічного порядку та забезпечення безпеки дорожнього руху в окремих регіонах та населених пунктах. Під час виконання повноважень з охорони публічного порядку та забезпечення безпеки дорожнього руху підрозділи державної автомобільної інспекції та громадської безпеки керуються положеннями цього Закону та інших законів України і підпорядковуються відповідним керівникам територіальних органів поліції.

Згідно Положення про Департамент патрульної поліції, затвердженого Наказом Національної поліції України 06.11.2015 № 73 (у редакції від 18.11.2015 № 96) Департамент патрульної поліції відповідно до завдань патрульної поліції серед інших функцій належить: розгляд звернень громадян, установ та організацій, органів виконавчої влади та місцевого самоврядування з питань, що належать до компетенції Департаменту патрульної поліції; надання в межах своєї компетенції посадовим і службовим особам та громадянам обов’язкових для виконання приписів про усунення порушень законодавства, в тому числі правил, норм та стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а у разі невиконання таких приписів - притягнення винних осіб до передбаченої законодавством відповідальності;

Відповідно до функціональних обов’язків на ОСОБА_5 на посаді старшого інспектора сектору безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції у місті Черкасах покладено наступні завдання, обов’язки та повноваження:

- ведення аналізу ДТП на вулично-шляховій мережі, облік та обстеження небезпечних для дорожнього руху ділянок та місць концентрації ДТП, підготовка обов’язкових для виконання приписів (вимог) щодо впровадження ТЗРДР, реконструктивних, будівельних та інших необхідних заходів по вдосконаленню дорожніх умов, а також нагляд за впровадженням цих заходів;

- внесення пропозиції щодо поліпшення умов руху та забезпечення безпеки дорожнього руху на автомобільних дорогах, вулицях, шляхових спорудах та залізничних переїздах;

- внесення посадовим відповідних державних органів, громадських об’єднань, установ та організацій, підприємств, обов’язкових до виконання приписів та вимог при розробці та впровадженні заходів щодо усунення порушень, норм і стандартів, які стосуються безпеки дорожнього руху, а в разі невиконання таких приписів – притягнення винних осіб до передбаченої законодавством відповідальності;

- складання адміністративних протоколів та постанов на посадових осіб та громадян за порушення правил, норм і стандартів, що стосуються БДР;

- за дорученням керівництва розгляд звернень громадян, органів виконавчої влади, громадських об’єднань, підприємств, установ, організацій тощо, з питань, що належить до компетенції сектора, готування проектів відповідей за результатами розгляду.

Згідно з оскаржуваним вироком, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5, працюючи на посаді інспектора сектору розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод Управління патрульної поліції у місті Черкасах Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та виконуючи обов’язки старшого інспектора сектору безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції у м. Черкаси згідно доручення начальника Управління патрульної поліції у м. Черкаси від 08.06.2016 № 46вн, будучи представником державного органу виконавчої влади, діючи умисно, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, використовуючи надану владу та повноваження, усупереч інтересам служби, в ході здійснення своєї професійної діяльності вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

Так, під час виконання старшим інспектором сектору розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод Управління патрульної поліції у м. Черкаси Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_5 обов’язків старшого інспектора сектору безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції у м. Черкаси отримав за вказівкою начальника сектору безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції у місті Черкасах ОСОБА_8 для виконання та вирішення листи ФОП ОСОБА_9 від 19.10.2016 щодо погодження будівництва паркувального майданчика за адресою: м. Черкаси, вул. В. Чорновола, 122/41.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання службовою особою неправомірної вигоди, ОСОБА_5 усвідомлюючи, що в силу наданої йому службової влади та повноважень він згідно своїх посадових обов’язків, розглядаючи звернення ОСОБА_10 щодо погодження будівництва паркувального майданчику, уповноважений на внесення припису щодо усунення порушень, норм і стандартів, які стосуються безпеки дорожнього руху, 11.11.2016 в приміщенні службового кабінету Управління патрульної поліції в м. Черкаси за адресою вул. Лесі Українки, 21, м. Черкаси під час зустрічі з ОСОБА_9 поставив вимогу останньому, що за умови передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 3 (трьох) тисяч гривень він позитивно вирішить питання щодо погодження будівництва паркувального майданчику за адресою: м. Черкаси, вул. В. Чорновола, 122/41.

У свою чергу ОСОБА_9, маючи реальні підстави вважати, що ОСОБА_5, будучи працівником правоохоронних органу та використовуючи надані йому владні повноваження, може особисто чи завдяки дій інших службових осіб вчинити дії, спрямовані на непогодження будівництва паркувального майданчику за адресою: м. Черкаси, вул. В. Чорновола, 122/41, був змушений погодитися на вимогу ОСОБА_5 щодо надання останньому неправомірної вигоди в розмірі 3 000 грн. з метою надання позитивної відповіді на погодження будівництво вказаного об’єкту.

У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням, ОСОБА_5, 15.11.2016 близько 10 год. 20 хв., перебуваючи по вул. В. Чорновола в м. Черкаси під час попередньо домовленої зустрічі із ОСОБА_9 у автомобілі НОМЕР_1, під керуванням останнього, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 3 000 гривень, яка була обумовлена ним раніше, за сприяння у позитивному вирішенні питання щодо погодження будівництва паркувального майданчику за адресою: м. Черкаси, вул. В. Чорновола, 122/41.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник просить, вважаючи вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 року незаконним та необґрунтованим, скасувати його та закрити кримінальне провадження, у зв'язку з встановленням відсутності в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 спростовується, перш за все тим, що він не являється суб'єктом даного злочину. Згідно обвинувального акту, ОСОБА_5 відповідно до наказу № 215 о/с від 30.08.2016 працює на посаді інспектора сектору розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод Управління патрульної поліції у м. Черкаси Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та згідно до доручення начальника Управління патрульної поліції у м. Черкаси від 08.06.2016 № 46 виконує обов'язки старшого інспектора сектору безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції у м. Черкаси. Згідно до п. 2.1.1. його посадової інструкції, ОСОБА_5 зобов'язаний виконувати «... доручення керівника сектору в частині виконання покладених на сектор завдань». Сектор державної установи, де він на той час працював, завданням надання позитивної відповіді на погодження будівництва паркувального майданчика, у чому він обвинувачується, наділений не був, й до його службових обов’язків не входило надання позитивної відповіді на погодження будівництва паркувального майданчика. Тому, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_5 не мав права вирішувати вищевказане питання, суб'єктом інкримінованого йому злочину він не являється.

Крім того, в діях обвинуваченого ОСОБА_5 немає такої кваліфікованої ознаки як вимагання неправомірної вигоди, адже він ніякої неправомірної вигоди не вимагав та не отримував.

Також прокуратурою на досудовому провадженні допущено ряд грубих порушень прав ОСОБА_5, враховуючи, що при затриманні обвинуваченого, йому працівниками поліції безпричинно були нанесенні тілесні ушкодження. Крім того під час затримання обвинуваченому не було роз'яснено право на адвоката.

Стверджує, що жодних коштів від заявника ОСОБА_10 обвинувачений не отримав. Покази ОСОБА_10, що обвинувачений нібито вимагав у нього та отримав 3 000 грн. не знайшли свого підтвердження ні в аудіо, ні в відео записах між ними.

В разі реального отримання коштів обвинуваченим, на його руці та куртці, де він нібито їх тримав, від помічених грошей обов'язково була б виявлена належна оброблена ними відповідна хімічна речовина, яка мала люмінесценцію жовтого кольору. Однак, відповідно до висновків експерта Черкаського науково - дослідного експертно - криміналістичного центру від 23.12.2016 р., які суд лише перелічив у вироку, не розкриваючи їх суті, на тампонах, якими проводили змиви з лівої та правої рук ОСОБА_5 нашарування СХР в межах чутливості проведених метол дослідження не виявлено. На серветках, які використовувались ОСОБА_5, нашарування СХР в межах чутливості проведених методів дослідження не виявлено. Це свідчить про те, що жодних коштів від заявника обвинуваченим не отримано, що являється безумовною підставою для закриття кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.06.2017 р. скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки, з конфіскацію всього належного йому майна. На підставі ст. 54 КК України просить позбавити ОСОБА_5 спеціального звання - майор поліції. В решті вирок просить залишити без змін. Також просить у ході апеляційного розгляду дослідити характеризуючі дані обвинуваченого ОСОБА_5

Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що місцевий суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок, не врахував вимог ст. 370 КПК України, ст. ст. 50, 65 КК України та призначив покарання з порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд не врахував той факт, що ця особа вчинила кримінальне правопорушення із використанням наданої йому влади та службового становища, а саме перебування його на посаді, пов'язаній із виконанням функцій представника влади. У силу Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" ОСОБА_5, будучи працівником правоохоронного органу, при цьому постійно здійснюючи функції представника влади у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України з моменту призначення на вказану посаду є службовою особою. Також, діючи всупереч норм законодавства, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, дискредитуючи МВС України як державний орган виконавчої влади, вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності.

Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_5 вину не визнав, розкриттю злочину не сприяв, а навпаки всіляко намагався уникнути відповідальності за вчинене. Це свідчить про те, що обвинувачений не усвідомив всієї тяжкості вчиненого ним протиправного діяння та свого морального обов'язку понести покарання. Позитивна характеристика ОСОБА_5 по місцю служби носить формальний характер та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як його самого, так й інкримінованого йому злочину. Тому, на думку прокурора, застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації лише частини майна є безпідставним. За обставин, встановлених у кримінальному провадженні, вирішуючи питання про застосування конфіскації майна до ОСОБА_5, вказує апелянт, слід застосувати додаткове покарання у вигляді конфіскації всього майна, що на праві приватної власності належить останньому, а не його частини.

Також в порушення вимог ст. 374 КПК України, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд не застосував вимоги ст. 54 КК України щодо позбавлення спеціального звання працівника правоохоронного органу.

Крім того вказує, що враховані судом відсутність у обвинуваченого попередніх судимостей, не перебування на обліках у психіатра та нарколога, позитивна характеристика по місцю служби, постійне місце роботи, є загальними обставинами та носять формальний характер й жодним чином не зменшують суспільну небезпечність як самого обвинуваченого, так і злочину, який він вчинив. Також поза увагою суду залишився спосіб вчинення злочину, адже ним не враховано, що поширення злочинів у сфері службової діяльності є серйозними чинниками, які впливають на авторитет правоохоронних органів та держави в цілому. Прояв гуманності та поблажливості до обвинуваченого через застосування додаткового покарання у виді конфіскації лише частини майна обвинуваченого, є необґрунтованим, безпідставним, та не буде сприяти його виправленню.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_5 підтримали подану захисником апеляційну скаргу, та просили відхилити апеляцію прокурора. Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокуратури та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового розгляду колегією суддів визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працював на посаді інспектора сектору розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод Управління патрульної поліції у м. Черкаси, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий. У лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває (а.с.м.к.п. 101, 103). Згідно з службовою характеристикою від 18.11.2016 р. ОСОБА_5 характеризується позитивно (а.с.м.к.п. 43).

Також за клопотанням сторони захисту було вирішено дослідити зміст окремих експертних висновків, дані відеозаписів окремих НСРД та огляду місця події при затриманні обвинуваченого, а також допитати самого ОСОБА_5 у якості обвинуваченого.

В ході допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 показав, що він категорично не визнає своєї вини й вбачає кримінальне провадження свідомою фальсифікацію, яка була здійснена проти нього окремими працівниками правоохоронних органів у якості помсти за його позицію щодо викриття незаконних дій працівників поліції у іншому кримінальному провадженні, яке стосувалося вбивства його сина. Підтвердив, що при будівництві паркувального майданчик ФОП ОСОБА_10 були виявлені окремі порушення, про що йому у приміщенні поліції було роз’яснено. При цьому останній пропонував неправомірну вигоду в сумі 3 000 грн., на що отримав відмову. 15 листопада 2016 року до ОСОБА_5 прийшов прораб з будівництва і попросив приїхати на будівництво, щоб роз’яснити, яким чином треба будувати, уникаючи порушень. Він приїхав туди. Невдовзі на машині приїхав ОСОБА_10 і запропонував сісти до його машини. Він сів і вони розмовляли про усунення порушень на будівництві. В ході розмови ОСОБА_10 подав йому його ж мобільний телефон, який у нього випав. При цьому останній вів розмову про те, що будівництво йому обійдеться у 3 000 доларів. Після цього, його затримали працівники правоохоронних органів, наділи кайданки й почали проводити огляд місця події, не роз’яснивши йому право на адвоката. Перед цим невідомо звідки на асфальті з’явилася упаковка коштів, до яких він не має жодного стосунку. В ході ОМП він стверджував, що не отримував жодних коштів. Під час цієї слідчої дії з незрозумілих підстав провели його особистий обшук, обшук його службового автомобіля, згоду на що ні в кого не запитували. Також було проведено огляд лампою УФЛ його рук і одягу, зроблені змиви, які, як на місці, так і за результатами експертиз, не виявили жодних нашарувань спеціальної хімічної речовини як на його руках, так і на його одязі. Після цього, коли працівники правоохоронних органів побачили, що на ньому немає слідів спеціальної хімічної речовини, його, вимкнувши камеру, почав на місці бити один з присутніх у масці, вимагаючи, щоб він надавав на камеру викривальні покази, однак він цього не зробив, звернувшись за першої ж можливості в поліцію щодо побоїв, та у лікарню з метою фіксації тілесних ушкоджень. Вказав, що погодження документації на будівництво паркувального майданчику ніколи не входило до його компетенції. Вбачає указані події провокацією, влаштованою проти нього.

За клопотанням захисника колегія суддів дослідила наступні документи:

- дані висновку експерта № 2/1605 від 23 грудня 2016 року, згідно з яким на окремих купюрах, які були надані на експертизу виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, однак на тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_5, й на серветках, які ним використовувалися, нашарування такої речовини в межах чутливості проведених методів дослідження не виявлено (матеріали досудового розслідування, а.с. 47-53);

- дані висновку експерта № 1/1974 від 29 листопада 2016 року, згідно з яким підпис від імені ОСОБА_5 після рукописного напису «отримав» на аркуші листа ОСОБА_10 від 19 жовтня 2016 року, складеного на ім’я начальника Управління патрульної поліції у м. Черкаси ОСОБА_11, виконаний самим ОСОБА_5 (матеріали досудового розслідування, а.с. 55-60);

- дані акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 02-01/2283 від 16 листопада 2016 року, згідно з яким у ОСОБА_5 мали місце садна обличчя та губ, крововилив слизової оболонки нижньої губи, садна правої верхньої кінцівки, крововилив лівого плечового суглобу, садно лівого колінного суглобу. Вказані ушкодження виникли від дії тупих предметів, по давності можуть відповідати часу, вказаному оглянутим, тобто 15 листопада 2016 року, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (Т-1, а.с. 155-156).

За клопотанням захисника колегія суддів також переглянула у судовому засіданні відео матеріали, які містяться на приєднаному до справи диску (матеріали досудового розслідування, а.с. 25). У відеофайлі знято процедуру огляду місця події. Зокрема зафільмовано окремі особисті речі людини (ключі, документи), які лежать на вулиці на асфальті, й серед них упаковка грошових купюр. Поруч стоїть слідчий, кілька інших осіб, окремі з яких – у масках, й ОСОБА_5, стверджуючи, що він не має відношення до цих грошей. Речі вилучають і упаковують у сейф-пакети. Далі слідчий оголошує постанову про освідування особи. Кілька осіб, в тому числі й ОСОБА_5, сідають у автомобіль, де останньому проводять огляд лампою УФЛ його рук та одягу, не виявивши слідів спеціальних речовин. Потім ОСОБА_5 проводять змиви з рук та одягу, й упаковують тампони зі змивами у сейф-пакети.

В наступному файлі зафільмовані події, які були названі слідчим освідування особи, хоча по суті є його особистим обшуком. На прохання слідчого один з присутніх чоловіків обшукав ОСОБА_12 й вилучив з кишень його одягу посвідчення, візитів ку, гроші , банківські картки інше. Вилучене упаковують у сейф-пакети. Потім в ході огляду місця події фактично обшукують службовий автомобіль, на якому приїхав ОСОБА_5, знаходячи в бар дачку нотатник, диски з музикою, сервісні документи. На задньому сидінні автомобіля знаходять папку з робочими документами ОСОБА_5 (приписи, протоколи). Окремі вилучені речі упаковують у сейф-пакети і передають автомобіль іншому поліцейському.

Також колегія суддів дослідила відеодані негласних слідчих (розшукових) дій (матеріали досудового розслідування, а.с. 88). На відео зафільмована розмова особи, на якій закріплена прихована камера, з ОСОБА_5 у салоні автомобіля. При розмові фігурує фраза «три тисячі», й відповідь ОСОБА_5 про те, що вони можуть спокійно працювати. Видно, що особа швидко передає ОСОБА_5 невеликий предмет, й той швидко ховає його в кишеню свого одягу з правої сторони. Передача відбувається настільки швидко, що неможливо візуально встановити, який саме предмет передається.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції указаних вище вимог у повному обсязі не дотримався і допустив окремі процесуальні порушення, які могли перешкодити ухваленню законного та обґрунтованого рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку обов’язково зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Однак, колегія суддів встановила, що в оскаржуваному вироку описані обставини вчинення особою правопорушення, які були встановлені органом досудового розслідування, про що прямо вказано у змісті мотивувальної частини вироку (Т-1, а.с. 158-159). Таким чином, у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним самим судом.

Крім цього, судом першої інстанції не надано оцінку ряду доказів, які містяться у матеріалах провадження, та не наведено мотивів, через які ці докази беруться до уваги чи відхиляються. Зокрема, колегією суддів був досліджений наявний у матеріалах провадження висновок експерта № 2/1605 від 23 грудня 2016 року, згідно з яким на окремих купюрах, які були надані на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовтого кольору, однак на тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_5, й на серветках, які ним використовувалися, нашарування такої речовини в межах чутливості проведених методів дослідження не виявлено (матеріали досудового розслідування, а.с. 47-53). Проте в оскаржуваному вироку немає жодного аналізу цього доказу на предмет його узгодження з іншими доказами у кримінальному провадженні або обґрунтованого відхилення. Втім, колегія суддів вбачає, що цей аспект має важливе значення в контексті невизнання обвинуваченим своєї вини і заперечення того, що він отримував кошти у якості неправомірної вигоди.

Також у матеріалах провадження міститься акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 02-01/2283 від 16 листопада 2016 року, згідно з яким у ОСОБА_5 мали місце садна обличчя та губ, крововилив слизової оболонки нижньої губи, садна правої верхньої кінцівки, крововилив лівого плечового суглобу, садно лівого колінного суглобу. Вказані ушкодження виникли від дії тупих предметів, по давності можуть відповідати часу, вказаному оглянутим, тобто 15 листопада 2016 року, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (Т-1, а.с. 155-156). Враховуючи, що обвинувачений вказував на факт його побиття працівниками правоохоронних органів при огляді місця події 15 листопада 2016 року, за вказаними обставинами мала бути проведена відповідна ефективна перевірка, результати якої можуть мати значення при вирішенні питання щодо допустимості окремих доказів, здобутих в результаті указаної слідчої дії.

Європейський суд з прав людини неодноразово указував у своїх рішеннях про необхідність проведення ефективного розслідування кожного факту неправомірного поводження із затриманими особами, тим більше, коли є зафіксовані факти наявних тілесних ушкоджень. Зокрема, про це наголошується у справах «Каверзін проти України» від 15 травня 2012 року, «Нечипорук і Йонкало» проти України від 21 квітня 2011 року, «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року та інших.

Окремого аналізу з боку суду першої інстанції також потребує питання, чи є ОСОБА_5 суб’єктом поставленого йому у вину злочину в контексті наявності у нього на час вчинення інкримінованого злочину тих повноважень, які указані у змісті обвинувачення у якості таких, які він використав для отримання неправомірної вигоди (погодження будівництва паркувального майданчика). У вироку відсутні аргументи з цього питання.

Враховуючи це, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, тому не вбачає доцільним давати оцінку доводам прокурора, викладеним в апеляційній скарзі, щодо необхідності посилення покарання обвинуваченому. Колегія суддів вбачає, що в ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно оцінити усі наявні у провадженні докази в комплексі, й, у випадку належного підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 412, 414, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :