Ухвала суду № 72185174, 12.02.2018, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 351/1315/17

Провадження № 11-кп/779/11/2018

Категорія ч.3 ст.185 КК України

Головуючий у 1 інстанції Калиновський М.М. М. М.

Суддя-доповідач Васильєв

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача Васильєва О.П.

суддів Кукурудза Б.І., Гриновецького Б.М.,

за участю секретаря судового засідання Кравчук І.Я.

прокурора Журавльова Є.Є.

обвинуваченого ОСОБА_3

та його захисника Крамаренко К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12017090230000182 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, згідно ст. 89 КК України не судимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_3 вирішено обчислювати з моменту затримання з 08.06.2017р.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 - тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку у законну силу.

Згідно ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_3 строк його попереднього ув'язнення з 08.06.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави 4180 грн. 52 коп. витрат за проведення експертизи.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_3 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_3 01.06.2017р. приблизно о 00:00 год., з метою вчинення крадіжки чужого майна, взявши із собою шкіряну сумку із металевим ломом та пилою для розпилювання металу, від місця свого проживання пішов до приміщення ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства, яке знаходиться по вулиці Шевченка, 101 «В» в м. Снятин Івано-Франківської області.

Прийшовши до місця розташування приміщення ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства, ОСОБА_3, переслідуючи корисливу мету - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, виліз на покрівлю першого поверху ДП «Універмаг», де використовуючи інструменти, які мав із собою, пошкодив металеву решітку та через вікно проник до торгових залів, розміщених на другому поверсі будівлі ДП «Універмаг», звідки таємно викрав:

-із відділу по торгівлі взуттям та одягом - гроші в сумі 200 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду на вказану суму;

-із відділу по торгівлі промисловими товарами - гроші в сумі 1 150 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму;

-із відділу торгівлі білизною - гроші в сумі 350 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму;

-із відділу торгівлі парфумами - гроші в сумі 100 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму;

-із відділу торгівлі одягом - гроші у сумі 200 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму;

-із відділу торгівлі біжутерією - гроші в сумі 100 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму;

-із відділу торгівлі взуттям - гроші у сумі 600 грн. та банку кави «Нескафе» вартістю 90 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 690 грн.;

-із відділу торгівлі одягом - гроші у сумі 300 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

В загальному ОСОБА_3 в ніч на 01.06.2017р. із приміщення ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства таємно викрав чуже майно та грошові кошти на загальну суму 3 090 грн..

Після вчинення крадіжки ОСОБА_3 покинув приміщення ДП «Універмаг» та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_3 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, за наступних обставин.

Так, обвинувачений, 08.06.2017р. приблизно о 00:00 год., з метою вчинення крадіжки чужого майна, взявши із собою шкіряну сумку із сокирою, металевим ломом та пилою для розпилювання металу, пішов до приміщення ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства, яке знаходиться за вищевказаною адресою.

Прийшовши до місця розташування приміщення ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства, ОСОБА_3 підійшов до вхідних дверей у приміщення універмагу з тильної сторони та переслідуючи корисливу мету - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконався, що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає, використовуючи інструменти, які мав із собою, пошкодив металеві вхідні двері та завіси металевих решіток, проник всередину приміщення ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства, де поскладав у шкіряну сумку, з якою прийшов, товарно-матеріальні цінності, а саме: жіночу лакову сумку чорного кольору фірми «YI RUI» вартістю 765 грн., портмоне фірми «Sergio Toretti» чорного кольору вартістю 435 грн., банку кави фірми «Bellarom» вартістю 80 грн., які належали ОСОБА_13, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S III» із зарядним пристроєм та акустичними навушниками до нього загальною вартістю 1500 грн., мобільний телефон марки «Nokia 220 Dual SIM» із зарядним пристроєм та акустичними навушниками до нього загальною вартістю 1300 грн., які належали ОСОБА_14, упаковку корму для риб фірми «Carp Pro Expert» вагою 1 кг вартістю 25 грн., які належали ОСОБА_15, косметичний набір «Ruby Rose» у вигляді серця вартістю 280 грн., косметичний набір «Ruby Rose» у вигляді прямокутника вартістю 250 грн., флакон духів фірми «Marine» вартістю 200 грн., упаковку шоколаду фірми «Roshen Assortment» вартістю 70 грн., які належали ОСОБА_16

Крім цього, ОСОБА_3 в кишеню своєї сорочки помістив гроші в сумі 98 грн. дрібними купюрами, які належали ОСОБА_13 та косметичний набір у виді конверта рожевого кольору вартістю 250 грн., який належав ОСОБА_17, а також підготував для крадіжки поліетиленовий пакет із ваговими цукерками на суму 321 грн. 35коп., які належали ОСОБА_18, та поліетиленовий пакет із упаковками батарейок в кількості 130 штук на загальну суму 2250 грн. 50 коп., які належали ОСОБА_19 і ліхтарем іноземного виробництва фірми «YJ 209» вартістю 75 грн., який належав ОСОБА_20, виконавши при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_3, оскільки він був затриманий поліцейськими всередині приміщення ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства.

В загальному ОСОБА_3 в ніч на 08.06.2017р. із приміщення ДП «Універмаг» Снятинського споживчого товариства намагався таємно викрасти чуже майно та грошові кошти на загальну суму 7 799, 85грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_3 не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить зарахувати йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 27.01.2017 по 04.04.2017 року та з 08.06.2017 по день набрання вироком законної сили, за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року - з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів, вказує на те, що ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VII погіршує його становище як обвинуваченого, а тому з врахуванням вимог ст. 58 Конституції України та ст.5 КК України, ця норма закону немає зворотної дії в часі.

Також зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що на час ухвалення оскаржуваного вироку, його було вже засуджено за вироком Коломийського міськрайонного суду від 14.08.2017 року та не об'єднав ці вироки.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник Крамаренко К.С. підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити;

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оскаржується і апеляційним судом не перевіряється.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 вказує на те, що суд першої інстанції не зарахував йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 27.01.2017 по 04.04.2017 року та з 08.06.2017 по день набрання вироком законної сили, за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року - з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

За змістом резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції відповідно до положень ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року зарахував у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_3 строк його попереднього ув'язнення з 08.06.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.

З обвинувального акту у даному кримінальному провадженні вбачається, що ухвалою слідчого судді Снятинського районного суду від 08 червня 2017 року ОСОБА_3 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 07.08.2017 року.

Разом з тим в матеріалах провадження наявна копія вироку Коломийського міськрайонного суду від 14.08.2017 року про засудження ОСОБА_3 в іншому кримінальному провадженні, в резолютивній частині якого вказано, що строк відбуття покарання ОСОБА_3 обчислювати з урахуванням моменту фактичного затримання з 26 січня 2017 року 00 год.10 хв. по 04 квітня 2017 року, зарахувавши відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 р.) у строк відбуття покарання попереднє ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі і строк відбуття покарання рахувати з часу його фактичного затримання для виконання даного вироку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при застосуванні ч.5 ст.72 КК України повинен врахувати всі періоди попереднього ув'язнення обвинуваченого в межах даного кримінального провадження і не повинен враховувати попереднє ув'язнення за іншими кримінальними провадженнями.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що на час постановлення вироку суд першої інстанції не мав інформації про те, що вирок Коломийського міськрайонного суду від 14.08.2017 року набув законної сили, а питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено судом у відповідності до вимог п.11 ч.1 ст.537 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на те, що судом першої інстанції не зараховано йому в строк відбуття покарання вищевказані періоди попереднього ув'язнення, не відповідають дійсності.

Крім того, згідно ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» № 2046 -VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п'яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

При вирішенні питання щодо застосування ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року), колегія суддів, керується принципом верховенства права, складовими якого є правова визначеність та стабільність судової практики.

Зокрема, колегія суддів враховує, що правова визначеність являє собою сукупність вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення стабільного правового становища особи шляхом вдосконалення процесів правотворчості та правозастосування

Колегія суддів також враховує, що відповідно до ч.4 ст.17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України

Разом з тим, під судовою практикою необхідно також розуміти сукупність правових позицій, які викладені в судових рішеннях та конкретизують застосування норм права.

Колегія суддів також враховує, що на даний час системний аналіз існуючої судової практики свідчить про те, що частина 5 статті 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року) застосовується тільки щодо строку попереднього ув'язнення, яке відбувалось до зміни цієї норми закону, тобто до 20.06.2017 року, включно.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач підписи О.П. Васильєв

Судді: Б.І. Кукурудз

Б.М. Гриновецький

Згідно з оригіналом. Суддя: О.П. Васильєв