Ухвала суду № 72132866, 08.02.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 359/5275/17 Головуючий у І інстанції Вознюк С. М.Провадження № 11-кп/780/171/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 19 08.02.2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Гриненка О.І.,

суддів – Зіміної В.Б., Семенцова Ю.В.,

за участю:

прокурора – Ляшенка Р.О.,

обвинуваченого – ОСОБА_2,

секретаря судових засідань – ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області Грабця І.Н. та прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_4, поданими на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, кім. 16,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 червня 2017 року за № 12017110100001268,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.71 КК України, шляхом повного складання покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2012 року за ч.1 ст.186 КК України та часткового складання покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року за ч.2 ст.185 КК України, остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць зі сплатою штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.

04 червня 2017 року, близько 00 години 20 хвилин, ОСОБА_2, будучи особою, засудженою вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року за ч.2 ст.185 КК України, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи неподалік магазину «Фора», розташованого по вул. Київський шлях, 102, у м. Бориспіль, Київської області, вирвав з рук громадянина ОСОБА_5 належний йому гаманець вартістю 429 гривень, в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 350 гривень та посвідчення водія на його ім'я, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 779 гривень.

На вирок суду першої інстанції апеляційні скарги подали перший заступник прокурора Київської області та прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить ухвалений відносно ОСОБА_2 вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року – змінити у зв’язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за сукупністю вироків безпідставно приєднано покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2012 року у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, оскільки сплинули строки давності виконання обвинувального вироку, передбачені п.1 ч.1 ст.80 КК України. У зв’язку з цим прокурор просить виключити з резолютивної частини вироку відносно ОСОБА_2 приєднане на підставі ст.71 КК України покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2012 року у виді штрафу в розмірі 1700 гривень та вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст.186 КК України, із застосування ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, також не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_2, - скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м’якості. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Виключити з мотивувальної частини вироку як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2 - рецидив злочинів. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на безпідставне приєднання при визначенні за сукупністю вироків остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_2, покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2012 року у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, оскільки сплинув строк виконання даного вироку, відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України. Крім того, прокурор вказує на необґрунтоване, всупереч вимогам ч.4 ст.67 КК України, визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_2, так як наявність у нього непогашеної судимості за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року за ч.2 ст.185 КК України вже врахована при кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України як кваліфікуюча ознака повторність, а тому підлягає виключенню з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2 - рецидив злочинів.

Також, на думку прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, призначене обвинуваченому ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю вироків за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок його м’якості. Прокурор зазначає, що визначаючи остаточний розмір покарання ОСОБА_2, суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, вчинив кримінальне правопорушення в період дії іспитового строку, встановленого попереднім вироком, матеріальну шкоду, спричинену своїми злочинними діями потерпілому не відшкодував, у зв'язку з чим обвинуваченому необхідно призначити більш суворе за розміром покарання ніж те, що призначив суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області, а також частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку про те, що подана апеляційна скарга першого заступника прокурора Київської області підлягає задоволенню у повному обсязі, а апеляційна скарга прокурора місцевої прокуратури підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.71 КК України при визначенні обвинуваченому ОСОБА_2 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Як видно з вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року, суд першої інстанції на підставі ст.71 КК України визначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_2 шляхом повного складання покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2012 року та часткового складання покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць зі сплатою штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, в остаточне покарання ОСОБА_2 за сукупністю вироків включено і покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних доходів громадян за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2012 року, який не був виконаний на день ухвалення оскаржуваного вироку. Однак, при цьому суд першої інстанції залишив поза увагою приписи п.1 ч.1 ст.80 КК України, згідно із яким особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі за відсутності застережень, зазначених у ч.ч.3,4 ст.80 КК України. Матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 не містять даних про ухилення обвинуваченого від виконання вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2012 року, з моменту набрання чинності зазначеним вироком пройшло більше двох років, а тому обвинувачений вважається звільненим від відбування покарання за цим вироком на підставі п.1 ч.1 ст.80 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг першого заступника прокурора Київської області та прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції щодо відсутності правових підстав для врахування покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2012 року при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за сукупністю вироків, відповідно до ст.71 КК України.

Також, колегія суддів погоджуєтья з доводами апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, щодо необґрунтованого визнання судом обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_2 - рецидиву злочинів, так як наявність непогашеної судимості у обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, згідно із вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року, вже врахована при правовій кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторності, а тому, відповідно до ч.4 ст.67 КК України, рецидив злочинів не може ще раз враховуватись при призначенні покарання обвинуваченому.

Таким чином, судом першої інстанції при ухваленні вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року відносно ОСОБА_2, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.67, 71 КК України, що є підставою, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України, для зміни оскаржуваного вироку.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону, зокрема врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу винного, який характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимий. Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України, пом’якшують покарання ОСОБА_2, судом першої інстанції визнано та враховано щире каяття та сприяння органам досудового слідства в розкритті злочину.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_2 судом першої інстанції покарання не в максимальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, на переконання колегії суддів, остаточне покарання у виді позбавлення волі у розмірі, визначеному судом першої інстанції, а також зазначеному в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Київської області, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_2, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Посилання прокурора, який приймав участь у судовому провадженні, в своїй апеляційній скарзі на недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_2 тієї обставини, що він раніше судимий за вчинення умисних злочинів, а останній злочин за який його засуджено, вчинив під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком, на думку колегії суддів не може бути підставою для збільшення розміру покарання обвинуваченому, так як попередня судимість врахована при кваліфікації дій обвинуваченого, а за вчинення злочину під час іспитового строку за попереднім вироком, для обвинуваченого настали правові наслідки, передбачені ст.78 КК України, у вигляді призначення йому покарання на підставі ст.71 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області та необхідність її задоволення у повному обсязі, та про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, шляхом зміни вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_2 – змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, яка, відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_2 - рецидив злочинів.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Остаточне покарання ОСОБА_2 визначити на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 лютого 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк покарання ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, за період з 22 листопада 2017 року по 08 лютого 2018 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді:

_____ _____ _____

ОСОБА_1 ОСОБА_6 ОСОБА_7