Ухвала суду № 72123493, 05.02.2018, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

05.02.2018 р. Справа №914/2314/17

місто Львів

За позовом:державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт", м. Бровари,до відповідача:приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів,предмет спору: скасування оперативно-господарської санкції.СуддяОСОБА_1Секретар судового засіданняОСОБА_2Представники:позивача:ОСОБА_3 – довіреність №22-12/15 від 22.12.2017,відповідача:ОСОБА_4 – довіреність №112-1569/2 від 27.04.2017.На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" до приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" про скасування застосованої оперативно-господарської санкції. Ухвалою суду від 13.11.2017 порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 22.11.2017. З огляду на вступ у дію Господарського процесуального кодексу України в новій редакції з 15.12.2017, суд ухвалив продовжувати розгляд справи за правилами загального позовного провадження на стадії підготовчого провадження. Рух справи відображено у попередніх ухвалах суду.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідач у порушення умов договору про постачання електричної енергії №08071 від 02.07.2009 безпідставно застосував оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення комісії приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", яким донараховано недораховану електричну енергію на суму 505'239,76 грн.

Відповідач повністю заперечив проти позовних вимог з підстав, що на підприємстві позивача встановлено електронний лічильник споживання електроенергії, обладнаний "Журналом обліку подій" із можливістю зчитування інформації. Інформація, отримана з лічильника, дає підстави для висновку, що позивачем порушено умови договору шляхом відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку на двох фазах. При чому такі відключення були систематичними. Причинами такої можливості відповідач називає недостатнє опломбування дооблікових засобів обліку, що дозволяло позивачу відключати напругу у вимірювальних колах без пошкодження встановлених пломб. Зазначене продемонстровано під час перевірки та міститься на CD диску з фото- та відеоматеріалами, який долучено до матеріалів справи.

В письмових поясненнях (том 1, а.с. 215-220) позивач поставив під сумнів такий доказ, як журнал обліку подій.

В судовому засіданні 17.01.2018 відповідачем подано клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи. Клопотання мотивовано тим, що на підприємстві позивача було встановлено електронний лічильник споживання електроенергії серії LZQJ-XC №425843, який є багатофункціональним лічильником трансформаторного включення із функцією ведення графіків електричних навантажень, струмів, напруг та журналом подій лічильника. Необхідність призначення цієї експертизи зумовлена потребою в аналізі інформації про відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку та їх відображення у графіках електричних навантажень, струмів, напруг та журналі подій. Аналіз зазначених обставин потребує спеціальних знань.

Позивачем подано заперечення на подане клопотання (вх. №2111/18 від 22.01.2018, вх. №3027/18 від 29.01.2018), яким позивач заперечує проти призначення судової експертизи з таких підстав:

1) невідомо, як програмований лічильник, яким чином туди записується інформація, яким чином відбувалося програмування та чи здійснена сертифікація;

2) при вилученні відповідачем лічильника не відбулося жодного пломбування і взагалі невідомо на якій основі лічильник було вилучено відповідачем, відтак проведення експертизи неналежно вилученого лічильника не відповідає нормам законодавства;

3) проведення експертизи в силу Правил не потрібне, оскільки пломби не порушено;

4) позивач сумнівається, чи не було втручання в програмування цього лічильника, може відповідач закачав туди журнал обліку подій, таким чином підтасувавши результати.

Вислухавши представників сторін, проаналізувавши матеріали справи, суд установив таке.

Між відкритим акціонерним товариством "Львівобленерго" та державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" укладено договір про постачання електричної енергії №08071 від 02.07.2009 (том 1, а.с. 85-101). Згідно з цим договором постачальник (відповідач у справі) продає електричну енергію споживачу (позивач у справі) для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

На підприємстві позивача встановлено електронний лічильник споживання електричної енергії LZQJ-XC №4258943, про що представлено акт №245671 від 21.11.2013 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них (том 1, а.с. 102-103). Лічильники такого типу є трьохфазними лічильниками непрямого включення, обладнані "Журналом обліку подій" із можливістю зчитування інформації (том 1, а.с. 104-113). Зазначена обставина не заперечується позивачем.

Представниками відділу внутрішнього аудиту ЛМЕМ приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" проведено перевірку за адресою: місто Рава-Руська, вулиця 22-го Січня, 50, за результатами якої складено акт №029643 від 05.10.2017 про порушення позивачем ПКЕЕ (том 1, а.с. 224-226). Встановлено факт відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку на двох фазах, які призвели до зміни показів приладу обліку (пункти 3.3, 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ). Згідно зі знятим добовим графіком навантаження струму в приладах обліку наявні систематичні відсутності напруги на двох фазах у вторинних колах обліку. Після проведення перевірки електронний лічильник споживання електричної енергії LZQJ-XC №4258943 знято та запаковано в сейф-пакет. Відповідний корінець сейф-пакета (В00008660) передано позивачу, який надав копію цього корінця суду (том 1, а.с. 239). Під час проведення перевірки відповідачем проводилася фото- та відеофіксація виявленого порушення. CD-диск долучено до матеріалів справи (а.с. 114).

В ході проведення перевірки відповідачем зчитано дані з електролічильника ("Журналу обліку інформації"), які у роздрукованому вигляді представлено суду (а.с. 115-121). З цих даних убачається, що в період з 26.09.2017 по 05.10.2017 електролічильник систематично не фіксував напруги у вимірювальних колах приладу обліку на двох фазах.

Позивач підписав акт із зауваженнями, в яких відзначив, що з викладеними порушеннями не згідний, оскільки усі пломби не пошкоджені та збережені; ніякого впливу на вимірювальні поля не здійснювалось; причини зникнення напруги у вимірювальних колах невідомі (том 1, а.с. 225).

В судовому засіданні 24.01.2018 представник позивача підтвердив, що напруга протягом усього аналізованого періоду (26.09.2017-05.10.2017) була стабільною.

При постановленні ухвали суд виходив з наступного.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи.

Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з'ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з'ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Звертаючись до суду з клопотанням про призначення судової експертизи, відповідач реагує на правову позицію позивача, адже останній ставить під сумнів один з ключових доказів у справі, яким є "журнал обліку подій". З цієї точки зору дивними є заперечення позивача проти призначення судової експертизи, адже в його інтересах мало би бути доведення факту неспроможності поданого відповідачем доказу. Суд звертає увагу, що саме ДП "Укрспирт" є позивачем у справі, тобто особою, яка має матеріально-правову вимогу до відповідача. Тому саме на позивачі лежить тягар доказування обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог.

Відповідно до матеріалів справи суть спору зводиться до того, що відповідачем доводиться факт втручання позивача у цілісність кіл обліку електричної енергії у достатньо особливий спосіб, без пошкодження пломб, встановлених на лічильник та дооблікові кола обліку. А тому і спосіб доказування відповідачем цих обставин має свої особливості. Зокрема, відповідачем представлено у письмовому вигляді інформацію, зчитану з лічильника споживання електричної енергії LZQJ-XC №4258943.

Відповідно до частини 1 статті 96 Господарського процесуального кодексу України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи. Перелік видів електронних доказів, який міститься у цій частині статті 96 Господарського процесуального кодексу України є відкритим. Враховуючи ту обставину, що багатофункціональний лічильник є електронним пристроєм із функцією ведення графіків електричних навантажень, струмів, напруг та журналом подій лічильника, можна стверджувати, що записана (зафіксована) цим лічильником інформація є електронним доказом.

Частиною 3 статті 96 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. З огляду на зазначену норму закону, факт подання відповідачем роздруківки "журналу обліку подій" не спростовує того, що інформація, яка міститься в лічильнику, є електронним доказом.

Таким чином, оскільки позивач ставить під сумнів цей електронний доказ, у суду відсутні спеціальні знання для перевірки належності цього доказу, суд вважає за потрібне погодитися з клопотанням відповідача та призначити судову експертизу лічильника споживання електричної енергії LZQJ-XC №4258943.

До суду подано лічильник споживання електричної енергії LZQJ-XC №4258943, запакований у сейф-пакет (В00008660), який є цілісним та неушкодженим. В судовому засіданні 05.02.2018 зазначений доказ було продемонстровано представнику позивача, який також не виявив ушкоджень сейф-пакета. З огляду на це спростовано доводи позивача про те, що пломбування лічильника при його вилученні не відбувалося.

Інші заперечення позивача проти проведення судової експертизи не спростовують наведених вище висновків суду, з огляду на таке.

Посилаючись на ПКЕЕ, відповідно до положень яких не потрібно проводити експертизу лічильника у випадку цілісності пломб, позивач не враховує тієї обставини, що предметом експертного дослідження за цією ухвалою є не цілісність пломб чи корпусу лічильника, а електронна інформація, записана лічильником, власне електронні докази. Крім того, ПКЕЕ врегульовують питання, які виникають у взаємовідносинах між споживачем та постачальником. Питання призначення судової експертизи виходить за межі правового регулювання ПКЕЕ.

Що стосується правильності вилучення лічильника, то це питання не стосується підстав проведення судової експертизи. Крім того, як установлено судом, лічильник було запаковано належним чином та передано суду для проведення експертизи.

Стосовно сумнівів позивача в частині того, чи істинна інформація відображена в журналі обліку подій, то це може бути предметом експертного дослідження. Це жодним чином не спростовує необхідності проведення експертизи.

Відповідно до частин 4 та 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідач як ініціатор призначення судової експертизи пропонує поставити на вирішення експерта такі питання, з урахуванням поданого уточнення до клопотання про призначення експертизи, поданого в судовому засіданні 31.01.2018:

1) виходячи з обставин справи, при існуючій схемі чи могло здійснюватися вимкнення приладу обліку таким чином, щоб при цьому електрична енергія могла споживатися ДП "Укрспирт", але не обліковуватися лічильником EMH LZQJ-XC №4258943?

2) виходячи з обставин справи, чи можливе відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку EMH LZQJ-XC №4258943 на фазах без порушення опломбування дооблікових кіл?

3) у разі відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку EMH LZQJ-XC №4258943 на фазах, чи буде відображатись інформація про відключення напруги журналом подій лічильника та у графіках електричних навантажень, струмів і напруг та чи наявні такі факти?

4) при підтвердженні наявності фактів відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку EMH LZQJ-XC №4258943 на фазах чи носять такі факти системний характер?

5) виходячи з обставин справи, при фіксації журналом подій лічильника та відображення у графіках електричних навантажень, струмів і напруг лічильника EMH LZQJ-XC №4258943 інформації про відключення напруги, чи свідчитиме цей факт про втручання в схему обліку?

6) якщо журналом подій лічильника та відображення у графіках електричних навантажень, струмів і напруг лічильника EMH LZQJ-XC №4258943 свідчить про втручання в схему обліку, то чи можливо таке втручання без порушення опломбування зазначеної схеми обліку?

Загалом суд погоджується із запропонованими питаннями. Однак, з урахуванням думки позивача вважає за потрібне сформулювати питання №2 наступним чином: виходячи з обставин справи, чи можливе та чи відбувалося відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку EMH LZQJ-XC №4258943 на фазах без порушення опломбування дооблікових кіл?

Позивач також скористався наданим йому правом та запропонував власні запитання судовому експерту:

1) чи містить прилад обліку EMH LZQJ-XC №4258943 повне фіксування часу подій (години, хвилини, секунди, календарна дата);

2) чи відповідає встановлений час у приладі обліку EMH LZQJ-XC №4258943 фактично існуючому;

3) як відбувається збереження записів у приладі обліку EMH LZQJ-XC №4258943, тип пам'яті та способи її стирання чи обнулення;

4) чи можлива зміна або записів журналу обліку подій у приладі обліку EMH LZQJ-XC №4258943;

5) чи можлива заміна програмного забезпечення (firmware) у приладі обліку EMH LZQJ-XC №4258943;

6) чи фіксує прилад обліку EMH LZQJ-XC №4258943 споживання електричної енергії за умови відсутності напруги у вимірювальних колах;

7) чи порушене опломбування у приладі обліку EMH LZQJ-XC №4258943;

8) чи відбувалося несанкціоноване споживання електричної енергії за умови збереження опломбування EMH LZQJ-XC №4258943;

9) чи записи про відсутність напруги на певних фазах чи у вимірювальних колах свідчать про позаоблікове споживання електричної енергії чи лише про фактичну відсутність напруги;

10) чи можливе позаоблікове споживання електричної енергії у разі відсутності напруги у вимірювальних колах потужністю більшою, ніж визначена у договорі.

Проаналізувавши запропоновані питання, суд дійшов висновку про безпідставність деяких з них. Питання №1 не доцільно окремо ставити, адже відповідь буде міститися у відповідях на інші запитання, які ставляться судовому експерту. Питання №7 недоцільне з огляду на визнання відповідачем факту цілісності пломб лічильника. Питання №6 та №9 суд вважає некоректними та такими, що не потребує спеціальних знань. Питання №8 фактично відображено в питанні №2, запропонованому відповідачем, тому суд не бачить доцільності у фактичному дублюванні цих питань. Питання №10 сформульовано незрозуміло, і в підготовчому засіданні 31.01.2018 представник позивача не зміг чітко пояснити потреби у такому запитанні.

Питання №3, 4 та 5 сформульовані не достатньо чітко, тому суд вважає за можливе об'єднати ці питання в одне та сформулювати його таким чином: чи можлива та чи відбулася зміна даних (інформації) електронного журналу обліку подій та графіків електричних навантажень, струмів і напруг за допомогою зовнішніх програмно-апаратних засобів?

Питання №2 суд залишає на вирішення експерта.

Крім того, суд вважає за доцільне поставити судовому експерту додаткові питання наступного змісту:

1) чи можливе та чи відбувалося позаоблікове споживання електричної енергії у випадку відключення напруги у вимірювальних колах обліку приладу обліку EMH LZQJ-XC №4258943?

2) чи відповідає роздрукований примірник журналу обліку подій (том 1, а.с. 115-121) інформації, зчитаній з лічильника EMH LZQJ-XC №4258943 під час проведення судової експертизи?

На розгляд суду подано клопотання позивача про витребування доказів (вх. №3025/18 від 29.01.2018), яким просить витребувати у відповідача документ, що підтверджує виконання робіт з програмування приладу обліку, а також паспорт на прилад обліку. Суд відхиляє подане клопотання, оскільки воно подано з порушенням вимог, визначених статтею 81 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, позивачем не зазначено заходів, яких ним вжито для отримання таких доказів самостійно, причини неможливості отримати цей доказ самостійно. Врешті, паспорт на лічильник мав би бути у розпорядженні його власника, а саме позивача у цій справі.

Відповідно до частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

При поданні клопотання про призначення судової експертизи відповідачем запропоновано доручити її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Позивач у судовому засіданні не заперечив з цього приводу. У суду відсутні будь-які підстави для призначення судової експертизи в іншій експертній установі, а тому вважає за доцільне доручити проведення цієї експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Суд також враховує пояснення відповідача, подані в судовому засіданні 05.02.2018, за змістом яких завод-виробник цього лічильника територіально знаходиться в місті Києві.

Відповідач запропонував покласти на себе оплату за проведення цієї експертизи.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 42, 99, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Відхилити клопотання позивача про витребування доказів (вх. №3025/18 від 29.01.2018).

2. Провадження у справі зупинити.

3. Призначити судову електротехнічну експертизу.

4. Проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

5. На розгляд експерта поставити питання:

5.1. Виходячи з обставин справи, при існуючій схемі чи могло здійснюватися вимкнення приладу обліку таким чином, щоб при цьому електрична енергія могла споживатися ДП "Укрспирт", але не обліковуватися лічильником EMH LZQJ-XC №4258943?

5.2. Виходячи з обставин справи, чи можливе та чи відбувалося відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку EMH LZQJ-XC №4258943 на фазах без порушення опломбування дооблікових кіл?

5.3. У разі відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку EMH LZQJ-XC №4258943 на фазах, чи буде відображатись інформація про відключення напруги журналом подій лічильника та у графіках електричних навантажень, струмів і напруг та чи наявні такі факти?

5.4. При підтвердженні наявності фактів відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку EMH LZQJ-XC №4258943 на фазах чи носять такі факти системний характер?

5.5. Виходячи з обставин справи, при фіксації журналом подій лічильника та відображення у графіках електричних навантажень, струмів і напруг лічильника EMH LZQJ-XC №4258943 інформації про відключення напруги, чи свідчитиме цей факт про втручання в схему обліку?

5.6. Якщо журналом подій лічильника та відображення у графіках електричних навантажень, струмів і напруг лічильника EMH LZQJ-XC №4258943 свідчить про втручання в схему обліку, то чи можливо таке втручання без порушення опломбування зазначеної схеми обліку?

5.7. Чи відповідає роздрукований примірник журналу обліку подій (том 1, а.с. 115-121) інформації, зчитаній з лічильника EMH LZQJ-XC №4258943 під час проведення судової експертизи?

5.8. Чи можлива та чи відбулася зміна даних (інформації) електронного журналу обліку подій та графіків елктричних навантажень, струмів і напруг за допомогою зовнішніх програмно-апаратних засобів?

5.9. Чи відповідає встановлений час у приладі обліку EMH LZQJ-XC №4258943 фактично існуючому?

5.10. Чи можливе та чи відбувалося позаоблікове споживання електричної енергії у випадку відключення напруги у вимірювальних колах приладу обліку EMH LZQJ-XC №4258943?

6. Попередити судового експерта, який буде давати експертний висновок, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

7. Витрати на проведення експертизи покласти на відповідача.

Частиною 7 статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Ухвала набрала законної сили 05.02.2018.

Ухвала може бути оскаржена в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 09.02.2018.

Суддя Рим Т.Я.