Ухвала суду № 72112856, 07.02.2018, Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/19/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2 І. С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Олексієнко І.С., суддів Іванова Д.Л., Бондарчука Р.А.,

із секретарем Верещагіною В.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №12015120170001303 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04 травня 2017 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 Казахської РСР, українця, громадянина України, офіційно не працює, одружений, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживає та зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, б. 56, раніше не судимого

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік зі штрафом 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.; за ч. 4 ст. 191 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки зі штрафом 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора Агеєва В.М.

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5,

представника потерпілого – ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв’язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, зокрема через його м'якість та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій стоком на 3 роки, зі штрафом в 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій стоком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій стоком на З роки, зі штрафом в 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. На підставі ч.3 ст.404 КПК України під час розгляду апеляційної скарги провести судове слідство у обсязі дослідження письмових матеріалів кримінального провадження, а саме висновку судового експерта від 19.01.2016 року №80/1. Свої доводи прокурор мотивує тим, що згідно матеріалів кримінального провадження, а саме висновком судового експерта від 19.01.2016 №80/1 встановлено, що фактичний обсяг робіт з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 м2, які проводились в ході виконання поточного ремонту вул. Пушкінська, Набережна, Жовтнева, Садова, Фрунзе (договори підряду за №№ 34,35,36,37,38 від 15.09.2015), що знаходяться в с. Оситняжка, Кіровоградського району, Кіровоградської області встановлений за результатами проведеного візуально-інструментального огляді в натурі становить – 1425 м2, загальна кошторисна вартість яких становить - 355 072,00 грн., що на 237 788,00 грн. завищено фактичну вартість виконаних робіт з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 м2, які внесено до звітної документації представленої у вигляді актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за вересень 2015 року. Та додатками до даної експертизи згідно яких експерт керуючись нормативними актами щодо будівництва та ремонту встановив, згідно обставин справи, які саме повинні бути зазначені види робіт, кількість використаного будівельного матеріалу та його вартість та ін. у актах виконаних робіт форми КБ-2в. Таким чином, суд неправильно призначив покарання ОСОБА_4, оскільки не в повній мірі врахував ч.2 ст.65 КК України, а саме особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, тобто додаткове покарання за ч.2 ст.366 КК України у виді штрафу в тому розмірі, в якому призначено судом першої інстанції є недостатнім грошовим стягненням з ОСОБА_4, за вчиненні ним злочинні дії. Оскільки, ОСОБА_4, будучи сільським головою з 19.12.2013 по 25.10.2015 року, отримував заробітну плату за рахунок бюджету територіальної громади та повинен був працювати на користь територіальної громади. Проте, ОСОБА_4, використовуючи своє службове становище діючи в інтересах ТОВ «Борис Груп» здійснив розтрату коштів сільського бюджету в розмірі 237 788,00 грн. та вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки. Таким чином, ОСОБА_4 незаконно перерахував завищену суму грошових коштів територіальної громади, які могли бути використанні на дійсно необхідні потреби спрямовані на підвищення якості життя та добробуту мешканців села Оситняжка. Тому, ОСОБА_4 повинен сплатити штраф у більшому розмірі, аніж призначено судом першої інстанції, так як останній неналежним чином виконував свої службові обов'язки, діяв всупереч інтересів територіальної громади, проте отримував заробітну плату з сільського бюджету, хоча своїми злочинними діями заподіяв шкоду. Таким чином, з урахуванням обставин вчинених злочинів та тяжких наслідків, які настали у вигляді розтрати 237 788,00 грн. бюджетних коштів на ОСОБА_4 повинен бути накладений штраф в більшому розмірі, як додаткове покарання за ч.2 ст.366 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, а провадження закрити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_4 в ході судового розгляду вину не визнав, пояснивши, що він підписав акт виконаних робіт до завершення самих робіт у зв’язку із необхідністю перерахувати кошти підряднику, в іншому випадку роботи взагалі б не розпочались. Взагалі, ремонтні роботи проводились крім вулиць, які зазначені в обвинуваченні ще і по вулиці Черемушки в с.Оситняжка, на які було використано кошти, які в обвинуваченні вказано як розтрату бюджетних коштів. Вказані роботи по вул.Черемушки не враховані під час проведення судових будівельно-технічних експертиз, що підтверджується їх висновками та показами експертів, наданими в ході судового розгляду та зазначено, що питання по проведенню робіт по вулиці Черемушки слідчим не ставились, а тому ця вулиця не досліджувалась. При цьому, обвинувачений вказав, що ніяких змін до договорів підряду щодо ремонту вулиці Черемушки не вносилось у зв'язку із незнанням будівельної документації ОСОБА_4 Судом першої інстанції зазначена обставина не досліджена незважаючи на клопотання захисника та обвинуваченого, було відмовлено у допиті ряду свідків, чим обмежено право обвинуваченого на доведення своєї невинуватості у скоєнні кримінального правопорушення, адже об'єми ремонтних робіт вулиці Черемушки та їх вартість не взята до уваги взагалі. У зв'язку із відсутністю нанесеної шкоди, потерпіла сторона - Оситнязьска сільська рада Кіровоградського району Кіровоградської області відмовилась від заявлення цивільного позову. Крім того, судом першої інстанції неправомірно було відмовлено у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_7 про призначення судової будівельно-технічної експертизи саме вулиці Черемушки у с.Оситняжка. Зазначає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_4 повідомлено про підозру не уповноваженою особою, а саме слідчим за погодженням із процесуальним прокурором - прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури, що є підставою дійти висновку, про те, що підозра ОСОБА_4 не оголошена, оскільки ОСОБА_4 на час скоєння правопорушення був головою Оситнязької сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, а тому відносно нього кримінальне провадження повинно здійснюватися згідно Глави 37 КПК України. Відповідно до п.1 ч.1 ст.481 КПК України письмове повідомлення про підозру сільському голові здійснюється прокурором області, а не слідчим, що є порушенням КПК України. Таким чином, суд, грубо порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, безпідставно визнав ОСОБА_4 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.366 та ч.4 ст.191 КПК України, чим неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Вважає, що в ході судового розгляду не доведено, що в діях ОСОБА_4 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.366, ч.4 ст.191 КК України, а тому суд, відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України повинен був дійти до висновку, що в діянні ОСОБА_4 відсутній склад кримінального правопорушення.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи головою Оситнязької сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, виконуючи адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою, 15.09.2015 року уклав від імені Оситнязької сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, поставивши свій особистий підпис та відтиск гербової печатки, вказаної сільської ради із ТОВ «БОРИС-ГРУП» договори підряду № 34 на проведення поточного ремонту вул. Пушкінської в с. Оситняжка Кіровоградського району, № 35 на проведення поточного ремонту вул. Садової в с. Оситняжка Кіровоградського району, № 36 на проведення поточного ремонту вул. Жовтневої в с. Оситняжка Кіровоградського району, № 37 на проведення поточного ремонту вул. Фрунзе в с. Оситняжка Кіровоградського району та № 38 на проведення поточного ремонту вул. Набережної в с. Оситняжка Кіровоградського району, терміном дії до 30.12.2015 року з правом дострокового виконання, загальною вартістю 599 280,00 грн. за рахунок залучення вільного залишку, що склався, визначених рішенням сорок сьомої сесії Оситнязької сільської ради VI скликання від 14.09.2015 № 488 «Про внесення змін до сільського бюджету».

Після чого, 17.09.2015 року ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, розміщеного в будівлі Оситнязької сільської ради, за адресою: Кіровоградська область, Кіровоградський район, с. Оситняжка, вул. Жовтнева, б. 44, діючи умисно, всупереч п. 5, п. 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668, щодо визначення умов здійснення технічного нагляду за виконанням робіт, достовірно знаючи, що роботи передбаченні вказаними договорами не виконані, вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме: підписав складені ТОВ «БОРИС-ГРУП» акт виконаних робіт форми КБ-2В б/н за вересень 2015 року по виконанню поточного ремонту вул. Пушкінської в с. Оситняжка Кіровоградського району від 17.09.2015 року, що є додатком до договору підряду від 15.09.2015 року №34 на проведення поточного ремонту вул. Пушкінської в с. Оситняжка Кіровоградського району; акт виконаних робіт форми КБ-2В б/н за вересень 2015 року по виконанню поточного ремонту вул. Садової в с. Оситняжка Кіровоградського району від 17.09.2015 року, що є додатком до договору підряду від 15.09.2015 року №35 на проведення поточного ремонту вул. Садова в с. Оситняжка Кіровоградського району; акт виконаних робіт форми КБ-2В б/н за 15.09.2015 року по виконанню поточному ремонту вул. Жовтневої в с. Оситняжка Кіровоградського району від 17.09.2015 року, що є додатком до договору підряду від 15.09.2015 року №36 на проведення поточного ремонту вул. Жовтневої в с. Оситняжка Кіровоградського району; акт виконаних робіт форми КБ-2В б/н за вересень 2015 року по виконанню поточного ремонту вул. Фрунзе в с. Оситняжка Кіровоградського району від 17.09.2015 року, що є додатком до договору підряду від року №37 на проведення поточного ремонту вул. Фрунзе в с. Оситняжка Кіровоградського району; акт виконаних робіт форми КБ-2В б/н за вересень 2015 року по виконанню поточного ремонту вул. Набережної в с. Оситняжка Кіровоградського району від 17.09.2015 року, що є додатком до договору підряду від 15.09.2015 року №38 на проведення поточного ремонту вул. Набережна в с. Оситняжка Кіровоградського району.

В подальшому ОСОБА_4 поставив власний підпис на платіжних дорученнях, а саме: № 455 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Пушкінська в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року №34, акт від 17.09.2015 року № 34», № 456 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Садова в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року №35, акт від 17.09.2015 року № 35», № 457 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Жовтнева в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року №36, акт від 17.09.2015 року № 36», № 458 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Фрунзе в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року №37, акт від 17.09.2015 року №37» та № 459 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Набережна в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року № 38, акт від 17.09.2015 року № 38», що стало приводом для перерахування Управлінням Державної казначейської служби у Кіровоградському районі на розрахунковий рахунок ТОВ «БОРИС-ГРУП» №26009010450671, відкритий в ПАТ КБ «Укрсоцбанк» (МФО 300023), грошових коштів, тобто проведення розрахунку у повному обсязі в сумі 599 280,00 грн.

Відповідно до висновку судового експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 19.01.2016 року № 80/1 встановлено, що завищено фактичну вартість виконаних робіт з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 м2, які внесено до звітної документації представленої у вигляді актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за вересень 2015 року.

Тим самим, ОСОБА_4 вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості про виконання поточного ремонту вул. Пушкінська, Набережна, Жовтнева, Садова, Фрунзе в с. Оситняжка, внаслідок чого ТОВ «БОРИС-ГРУП» перераховано завищену на 237 788,00 грн. суму грошових коштів, тобто суму, що 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим спричинив тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_4, являючись головою Оситнязької сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, виконуючи адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою, 15.09.2015 року уклав від імені Оситнязької сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області, поставивши свій особистий підпис та відтиск гербової печатки, вказаної сільської ради із ТОВ «БОРИС-ГРУП» договори підряду № 34 на проведення поточного ремонту вул. Пушкінської в с. Оситняжка Кіровоградського району, № 35 на проведення поточного ремонту вул. Садової в с. Оситняжка Кіровоградського району, № 36 на проведення поточного ремонту вул. Жовтневої в с. Оситняжка Кіровоградського району, № 37 на проведення поточного ремонту вул. Фрунзе в с. Оситняжка Кіровоградського району та № 38 на проведення поточного ремонту вул. Набережної в с. Оситняжка Кіровоградського району, терміном дії до 30.12.2015 року з правом дострокового виконання, загальною вартістю 599 280,00 грн. за рахунок залучення вільного залишку, що склався, визначених рішенням сорок сьомої сесії Оситнязької сільської ради VI скликання від 14.09.2015 № 488 «Про внесення змін до сільського бюджету».

В подальшому ОСОБА_4 17.09.2015 року, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, розміщеного в будівлі Оситнязької сільської ради за адресою: Кіровоградська область, Кіровоградський район, с. Оситняжка, вул. Жовтнева, б. 44, діючи умисно, цілеспрямовано, в інтересах ТОВ «БОРИС-ГРУП», з метою розтрати грошових коштів, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що вказані акти виконаних робіт форми КБ-2В ним сфальсифіковані, проте з метою здійснення оплати розпорядником бюджетних коштів, укладених ним з ТОВ «БОРИС-ГРУП» договорів підряду, поставив власний підпис на платіжних дорученнях, а саме: № 455 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Пушкінська в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року № 34. акт від 17.09.2015 року №34», №456 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Садова в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року №35, акт від 17.09.2015 року №35», №457 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Жовтнева в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року № 36, акт від 17.09.2015 року №36», № 458 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Фрунзе в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року №37, акт від 17.09.2015 року № 37» та № 459 від 16.09.2015 року з призначенням платежу «За поточний ремонт вул. Набережна в с. Оситняжка, договір від 15.09.2015 року № 38, акт від 17.09.2015 року № 38», що стало приводом для перерахування управлінням Державної казначейської служби у Кіровоградському районі на розрахунковий рахунок ТОВ «БОРИС-ГРУП» №26009010450671, відкритий в ПАТ КБ «Укрсоцбанк», грошових коштів та проведено розрахунок у повному обсязі в сумі 599 280,00 грн. Інших робіт для Оситнязької сільської ради Кіровоградського району з поточного ремонту вулиць Садова, Пушкінська, Жовтнева, Фрунзе, Набережна в с. Оситняжка, Кіровоградського району у 2015 році ТОВ «БОРИС-ГРУП» не виконувало.

Відповідно до висновку судового експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 19.01.2016 року № 80/1 встановлено, що завищено фактичну вартість виконаних робіт з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 м2, які внесено до звітної документації представленої у вигляді актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за вересень 2015 року.

Тим самим, ОСОБА_4 діючи умисно, в інтересах ТОВ «БОРИС-ГРУП» зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що поточний ремонт вул. Пушкінська, Набережна, Жовтнева, Садова, Фрунзе в с. Оситняжка фактично не виконаний, проте вжив заходів щодо перерахування ТОВ «БОРИС-ГРУП» грошових коштів в сумі 599 280,00 грн., тобто суми, яка завищена на 237 788,00 грн., чим здійснив розтрату бюджетних коштів у сумі 237 788,00 грн., що в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об'ємі допиту обвинуваченого ОСОБА_4, допиту експерта та свідків, дослідження характеризуючих даних особи ОСОБА_4, дослідження висновку судового експерта від 18.07.2017 року, заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи захисника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_4, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, представника потерпілого – ОСОБА_6, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.1,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляд та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

З огляду на зміст вироку місцевим судом ці вимоги закону дотримані не були.

Аналіз вироку та дослідження матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про засудження ОСОБА_4 за ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, не надавши оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Так, згідно ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

В змагальному провадженні суд не несе обов'язку збирання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого. Однак він зобов'язаний перевірити надані докази. Саме з цією метою він і уповноважений проводити названі судові дії не лише за клопотанням сторони обвинувачення, але й за клопотанням сторони захисту, яке заявляється під час судового розгляду для виконання повного, всебічного судового розгляду. Активність суду у змагальному провадженні, пов'язана із з'ясуванням обставин кримінального провадження, не лише можлива, а й необхідна, оскільки на суду лежить обов'язок виконати свою функцію - ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Перевіряючи докази, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження, суд діє в інтересах правосуддя.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції зазначив, що вина ОСОБА_4 у пред’явленому обвинуваченні доводиться зібраними доказами, а саме показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, показаннями експертів ОСОБА_14, ОСОБА_15, протоколом огляду місця події від 25.09.2015 року та фототаблицею, договором підряду № 36, № 37, № 34, № 38, № 35 від 15.09.2015 між Оситнязькою сільською радою, в особі ОСОБА_4, та ТОВ «БОРИС-ГРУП», протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 03.12.2015 року, висновком експерта № 509 від 30.11.2015 року, висновком експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 80/1 від 19.01.2016 року, висновком експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 02/16 від 23.02.2016 року.

Водночас, матеріали судового провадження містять об’єктивні дані про наявність неодноразових клопотань сторони захисту щодо допиту низки свідків: ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 (а.п.103, 113 т.4).

Допит зазначених свідків сторона захисту пов’язувала з необхідністю доведення алібі щодо пред’явленого обвинувачення.

Зазначені обставини вимагали від суду першої інстанції, в межах дотримання вимог ч.ч.1,2,5,6 ст.22 КПК України, з метою забезпечення змагальності сторін та свободи у подані ними суду своїх доказів, і доведеності перед судом їх переконливості.

Суд першої інстанції безпідставно відхилив зазначені клопотання, чим штучно обмежив повноту судового розгляду, а також дотримання вимог ст.ст. 17, 20 та 42 КПК України, в частині забезпечення доведеності вини та реалізацію права ОСОБА_4 на ефективний захист від обвинувачення.

Крім того, судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотань захисника про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

А тому, для повноти та об’єктивності розгляду кримінального провадження, на підставі заяви захисника проводилась інша судова будівельно-технічна експертиза №17-836,837 від 18.07.2017 року.

Так, колегією суддів встановлено, що висновки судової будівельно-технічної експертизи №17-836,837 від 18.07.2017 року, проведеної за клопотанням захисника суперечать висновкам судової будівельно-технічної експертизи №80/1 від 19.01.2016 року, проведеної під час досудового розслідування.

При цьому, в ході апеляційного розгляду експерт ОСОБА_14, який проводив експертизу під час досудового розслідування надав пояснення щодо виконаних ними досліджень, а саме те, що експертиза №80/1 від 19.01.2016 року з проведення поточного ремонту автомобільних доріг, що знаходяться на вулицях Пушкінська, Садова, Жовтнева, Фрунзе, Набережна в селі Оситняжка Кіровоградського району Кіровоградської області була проведена на підставі постанови слідчого. Ідентифікація робіт проводилась візуально, було видно, де на той час проводились ямкові роботи. Безпосередньо при огляді доріг був тільки він та слідчий. Представників сільради не було. Вихідні дані на час проведення експертизи щодо кількості асфальтної суміші, яка була використана для ремонту доріг, були надані із показань свідка-водія ОСОБА_13, який доставляв суміш. Вказані показання були надані слідчому. Для виконання експертизи не були надані всі матеріали кримінального провадження. Товарно-транспортні накладні йому також не надавались. Він використовував, те що надав слідчий на момент проведення експертизи, а те, що було з’ясовано слідчим після експертизи йому не було надано. Однак після проведеної експертизи в матеріалах кримінального провадження знаходились й інші вихідні дані, необхідні для проведення експертизи, проте суд першої інстанції не перевірив вказане, не задовольнив клопотання сторони захисту та не призначив додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

Крім того, під час апеляційного розгляду допитана експерт ОСОБА_19 пояснила, що вона за клопотанням захисника ОСОБА_20 проводила судову будівельно-технічну експертизу №17-836/837 від 18.07.2017 року. Об’єктом дослідження були вулиці: Пушкінська, Садова, Жовтнева, Фрунзе, Набережна, та Черемушки села Оситняжка Кіровоградського району Кіровоградської області. Ідентифікація робіт проводилась візуально з фотографуванням окремих частин. Також для дослідження їй було надано договори підряду №34, 35, 36, 37, 38 на поточний ремонт вищезазначених вулиць. Вказала, що обсяг та вартість виконаних робіт з поточного ремонту автомобільних доріг по вулицях: Пушкінська, Садова, Жовтнева, Фрунзе, Набережна та Черемушки села Оситняжка Кіровоградського району Кіровоградської області відповідно до договорів підряду в повному обсязі відповідають актам виконаних будівельних робіт, навіть більше ніж зазначено в актах виконаних робіт.

Згідно роз’яснень п.п. 16, 22 постанови № 5 Пленуму Верховного суду України від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду необхідно проаналізувати всі зібрані по справі докази, тобто всі фактичні дані, що містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення та привести результати аналізу та оцінки доказів.

Таким чином, основою мотивувальної частини вироку є аналіз та оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку повинні отримати оцінку всі докази досліджені під час судового розгляду провадження, як докази на підставі яких суд визнав доведеними ті чи інші обставини, так і ті із них, на підставі яких суд дійшов до висновку, що деякі обставини не мали місця в дійсності.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що під час судового слідства в суді першої інстанції залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення обставин кримінального провадження, суд не вжив всіх можливих заходів для з’ясування обставин справи.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, не тільки порушують права обвинуваченого, а й свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред’явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду – є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Крім того, глава 37 КПК України містить положення щодо здійснення особливого порядку кримінального провадження, зокрема особливий порядок повідомлення про підозру стосовно окремої категорії осіб, указаних у переліку статті 480 КПК України.

Із матеріалів провадження вбачається, що згідно з рішенням 35-ї сесії 6-го скликання Оситнязької сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області від 19.12.13 року ОСОБА_4 обрано головою Оситнязької сільської ради.

Стаття 481 КПК України містить вичерпний перелік прокурорів, правомочних здійснювати письмове повідомлення про підозру особам, щодо яких проводиться особливий порядок кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст.481 КПК України письмове повідомлення про підозру сільському голові здійснюється зокрема прокурором області.

Згідно з п.11 ч.2 ст.36 КПК повідомляти про підозру у вчиненні кримінального правопорушення уповноважений лише прокурор — процесуальний керівник під час проведення досудового розслідування.

Повноваження повідомляти будь-якій особі про підозру, зокрема й сільському голові як спеціальному суб’єкту, пов’язуються з наявністю права процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що є визначальним, а отже, первинним, оскільки випливає з необхідності нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування. Службова особа, яка не здійснює прокурорського нагляду в конкретному кримінальному провадженні, не може нести процесуальної відповідальності за наслідки своїх дій, оскільки вона не допущена до матеріалів провадження, а тому не в змозі дати оцінку наявності достатніх доказів та їх обґрунтованості для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Положення ст.481 КПК є спеціальними щодо викладених у п.15 ч.1 ст.3 та п.11 ч.2 ст.36 цього кодексу лише в тому, що стосується визначення конкретних службових осіб органів прокуратури як прокурорів, що є процесуальними керівниками, повноважних здійснювати відповідну процесуальну дію.

За ч.1 ст.276 КПК, повідомлення про підозру обов’язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього кодексу. Частина 1 ст.278 КПК визначає суб’єктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого та прокурора. Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого надано саме у ст.36 КПК, яка пов’язує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.

Здійснення повідомлення про підозру сільському голові виключно прокурором області є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру сільським головам, зумовлене особливим статусом останніх.

Таким чином, системний аналіз п.15 ч.1 ст.3, ст.36, ч.1 ст.276 та п.1 ч.1 ст.481 КПК свідчить про те, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру сільському голові може вчинити лише прокурор — процесуальний керівник, котрим має бути не будь-який прокурор, визначений у п.15 ч.1 ст.3 КПК, а тільки прокурор згідно п.1 ч.1 ст.481 КПК України.

В матеріалах провадження маються витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань / а.п. 1,5 т.2 / та постанова про визначення групи прокурорів, відповідно до яких прокурор, який вказаний в п.1 ч.1 ст.481 КПК України, не входив до групи прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні.

Зі змісту ст.277 КПК України вбачається, що процесуальні дії щодо складення і вручення повідомлення про підозру може вчинити виключно одна й та сама службова особа, котра має відповідні процесуальні повноваження, згідно КПК України та не може передати такі повноваження слідчому також через те, що згідно із ч.4 ст.22, абз.1 ч.1 ст.277, ч.1 ст.278 КПК слідчий має право вручати складене виключно ним самим і погоджене з прокурором повідомлення про підозру.

Таким чином, повідомлення про підозру сільському голові може здійснити виключно прокурор, вказаний в п.1 ч.1 ст.481 КПК України.

Дана вимога закону органами досудового слідства не виконана.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 07 лютого 2014 року склав та вручив підозрюваному слідчий СВ Кіровоградського РВП Кіровоградського ВП ГУ НПУ в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_21 / а.п. 45-51, 52-58 т. 4/

Зазначені вище порушення, які є істотними, залишилися поза увагою суду першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм ч. 1 ст. 412; п.1 ч. 1 ст. 409; п.п.1,2 ст. 410 КПК України.

Зазначені обставини унеможливлюють задоволення решти апеляційних вимог сторін кримінального провадження, окрім скасування оскаржуваного вироку, у зв’язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника в інтересах обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

За таких обставин, вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04.05.2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_4 необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора та захисника підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 судом першої інстанції, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 22 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04.05.2017 року стосовно ОСОБА_4 Миколайовича___скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2