Ухвала суду № 72103811, 19.01.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 149/2129/17

Провадження №11-кп/772/206/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Вергелес В. О.

Доповідач : Мішеніна С. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2018 року м. Вінниця

головуючого-судді Мішеніної С.В.

суддів: Ващук В.П., Федчука В.В.

зі секретарем Міхневич І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненями прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції Клітченка С.С. на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017020330000301 від 13.06.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 дня, українця, громадянина України уродженця с. Голодьки Хмільницького району, Вінницької області, українця, жителя АДРЕСА_1 з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого:

-01.08.2017 року Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області

за ч.1 ст. 190 КК України до 510 грн. штрафу;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: Кузьміна С.В.

обвинуваченого: ОСОБА_3

захисника: Мироненка В.О.

ВСТАНОВИВ:

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції Клітченко С.С. подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив скасувати вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2017 року відносно ОСОБА_3 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості та ухвалити новий вирок яким, визнати винним ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 зарахувати строк попереднього ув'язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину з 13.06.2017 року по 16.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2017 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_3 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_3 зараховано строк попереднього ув'язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину з 13.06.2017 року по 16.06.2017 року.

Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

У 2017 році ОСОБА_3 діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров»я населення України, в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995 року, постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року та наказу Міністерства охорони здоров"я № 188 від 01.08.2000 року, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України та відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, з корисливих мотивів, з метою вчинення умисних кримінальних правопорушень, пов'язаних з незаконним придбанням та зберіганням без мети збуту психотропних речовин, у не встановленому місці придбав психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін. 13.06.2017 року о 15-00 год. ОСОБА_3, перебуваючи на території ресторану «Віктан», що у м. Хмільнику Вінницької області по вул. Курортній, був затриманий в порядку ст.208 КПК України та під час його обшуку було виявлено та вилучено прозорий полімерний пакет у якому знаходилося три згортки з металевої фольги, в середині яких знаходилися порошкоподібні речовини білого кольору масою 6,8455 г., 5,2621 г., 1.4867 г., різнокольорову полімерну картку «Ощадбанк» на поверхні якої наявне нашарування речовини білого кольору та прозорий полімерний пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору ззовні схожою на рослини коноплі.

Відповідно до висновку експерта № 1268 від 14.06.2017 року вилучена у ОСОБА_3, порошкоподібна речовина білого кольору, загальною масою 13,5943 г. містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса амфетаміну в досліджуваній речовині складає 4,810 г.

Відповідно до висновку експерта № 1268 від 14.06.2017 року на поверхні різнокольорової картки «Ощадбанк» наявне нашарування речовини білого кольору, яка являється психотропною речовиною- амфетамін, загальною масою 0,00020 г.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, редакція від 05.12.2012 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця 2, список №3, амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01.08.2000 року вага вилученої у ОСОБА_3 психотропної речовини становить великий розмір.

Вимоги апеляційної скарги з доповненням мотивовано тим, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги закону, оскільки покарання має бути достатнім і необхідним для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередження вчинення нових злочинів. Призначаючи покарання за санкцією ч.2 ст. 309 КК України, суд не в повній мірі врахував ті обставини, що ОСОБА_3, ні під час досудового розслідування, ні в судовому засіданні не повідомляв про реальні обставини зва яких він придбав психотропну речовину-амфетамін, що у свою чергу свідчить, що обвинувачений не розкаявся та застосування такого покарання не зможе запобігти вчиненню нових злочинів.

Судом також не застосовано ч.5 ст.72 КК України, згідно якої строк попереднього ув"язнення з 13.06.2017 року по 16.06.2017 року має зараховуватись з розхрахунку один день попереднього ув"язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та осбі обвинуваченого ОСОБА_3 внаслідок м"якості та відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409, ст. 413,414 КПК України є підставою для скасування вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Кузьміна С.В., який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, звернув увагу на висновок органу пробації про неможливість виправлення ОСОБА_3 без позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Мироненка В.О., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, суд вважає, що подана апеляційна скарга з доповненнями є необґрунтована та не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, судове рішення першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом не доцільним відповідно до положень частини 3 ст. 349 КПК України. Судом з'ясовано чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_3 зміст обставин чи не має сумнівів у добровільності його позиції. Одночасно, обвинуваченому ОСОБА_3 роз'яснено, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Посилання прокурора як на підставу скасування вироку на підставі ст.ст.413, 414 КПК України на висновок органу пробації від 06.11.2017 року за № 10/25-2029 стосовно особи обвинуваченого ОСОБА_3 є необґрунтованим та безпідставним, оскільки відповідно до ст. 314-1 КПК України представником уповноваженого органу з питань пробації складається досудова доповідь з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує особу обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_3, який за місцем проживання характеризується посередньо, обставину, яка відповідно ст.66 КК України пом'якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

При цьому судом прийнято до уваги досудову доповідь Хмільницького міськрайонного відділу з питань пробації ЦЗМ питань ВКПП, відповідно до якої існує висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Враховуючи викладене, перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання визначив покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, належним чином умотивувавши своє рішення щодо доцільності застосування ст.75 КК України.

Покарання визначене судом першої інстанції відповідає вимогам ст.50 КК України, ст. 65 КК України.

На думку суду апеляційної інстанції покарання призначене ОСОБА_3 є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги з доповненнями щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_3 внаслідок м'якості, оскільки ОСОБА_3 ні під час досудового розслідування, ні в судовому засіданні не повідомляв про обставини придбання амфетаміну, що свідчить про те, що останній не розкаявся є безпідставними, належним чином невмотивованими, суперечать обставинам в цій частині, встановленим під час судового розгляду, а також не спростовують висновки суду, щодо можливості застосування ст.75 КК України з покладенням обов'язків згідно ст. 76 КК України.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув"язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного вимоги апеляційної скарги з доповненнями щодо доцільності застосування ч.5 ст.72 КК України при ухваленні вироку та зарахування строку попереднього ув'язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину з 13.06.2017 року по 16.06.2017 року задоволенню не підлягають, оскільки вироком суду ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно з резолютивної частини вироку суду, слід виключити вказівку про зарахування в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_3 строку попереднього ув'язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину з 13.06.2017 року по 16.06.2017 року як зайву.

Керуючись ст. 404, 405, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги з доповненням прокурора Клітченка С.С.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.11.2017 року щодо ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування строку попереднього ув'язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину з 13.06.2017 року по 16.06.2017 року.

Судове рішення може бути оскаржене протягом трьох місяців до Верховного Суду .

Судді:

Мішеніна С.В. Федчук В.В. Ващук В.П.