Постанова № 72092040, 24.01.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2018 р. м. Київ Справа№ 910/15718/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гончарова С.А.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Григораш Н.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 24.01.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2017 (повний текст підписано 18.09.2017)

у справі № 910/15718/16 (суддя Смирнова Ю.М. )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком"

до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Русанюк Золтан Золтанович

про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню

В судовому засіданні 24.01.2018 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що виконавчий напис, вчинений 30.06.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Русанюком З.З. на кредитному договорі №010/42-2/0498 від 10.10.2011, зареєстрований в реєстрі за №1619, не відповідає вимогам чинного законодавства України, у ньому не зазначено строк, за який проводиться стягнення, у зв'язку з чим позивач вказує на існування підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.09.2017 у справі №910/15718/16 у задоволенні позову відмовлено.

Скасовано заходи до забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.09.2016 у справі №910/15718/16.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, прийняття рішення на підставі не повністю досліджених доказів та невірного трактування умов, що були викладені у належних доказах.

Апелянт вважає, що в порушення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерством юстиції України №296/5 від 22.02.2012 та Закону України «Про нотаріат» нотаріусом не було дотримано процедури вчинення виконавчого напису, а отже дані обставини свідчать про невідповідність вчиненої нотаріальної дії нормам чинного законодавства.

Апелянт вказує, що місцевим господарським судом не було належним чином враховано, що спірний виконавчий напис не містить відомостей щодо строку, за який проводиться стягнення.

23.10.2017 до Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач вказує, що банком були надані усі належні докази наявності заборгованості позивача перед відповідачем та зазначає, що жодних заперечень, щодо розміру заявленої банком заборгованості від позивача до банку не надходило, як на момент звернення до нотаріуса, так і на дату подання відповідного відзиву.

06.12.2017 від представника відповідача надійшли додаткові пояснення, у яких надані пояснення щодо суми заборгованості за кредитом та суми заборгованості за відсотками та зазначено, що сам по собі факт відсутності у тексті спірного виконавчого напису строку, за який провадиться стягнення, не може бути самостійною підставою для визнання даного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки документи, які було надано нотаріусом разом з заявою, повністю підтверджують факт наявності боргу та строк заборгованості.

У своїх додаткових поясненнях представник позивача зазначає, що відповідачем не було надано для вчинення виконавчого напису засвідчену стягувачем виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашену заборгованість, а отже це свідчить про вчинення спірного виконавчого напису не у безспірному порядку, а також без дотримання обов'язкових вимог до змісту виконавчого напису, що є достатніми підставами для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу 26.09.2017 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2017 колегією суддів у визначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 18.10.2017.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції згідно ст. 69 ГПК України строк розгляду спору продовжувався, у відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладався, останній раз на 06.12.2017.

У відповідності до ст. 216 ГПК України у справі оголошувалась перерва на 24.01.2018.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 24.01.2018 підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та у додаткових поясненнях, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 24.01.2018 заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції 24.01.2018 заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Третя особа в судове засідання апеляційної інстанції 24.01.2018 не з'явилась, про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, причини її неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка третьої особи обов'язковою в судове засідання не визнавалась, а в судовому засіданні 24.01.2018 брав участь повноважений представник третьої особи, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Пунктом 9 ч.1 Перехідних положень ГПК України, що набрав чинності 15.12.2017, роз'яснено, що справи у суді апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення підлягає скасуванню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10.10.2011 між Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" (кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" (позичальник) було укладено Кредитний договір "Невідновлювальна Кредитна Лінія на поповнення обігових коштів для корпоративних клієнтів" №010/42-2/0498 (надалі - Кредитний договір), за умовами якого кредитор зобов'язується надати позичальнику кредит у формі невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 8215867,35 грн., а позичальник зобов'язується отримати кредит, використати його за цільовим призначенням, повернути кредитору суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії, а також виконати інші обов'язки, визначені цим договором.

Додатковими угодами №010/42-2/0498/1 від 10.10.2011 та №010/42-2/0498/2 від 10.12.2013 до Кредитного договору вносилися зміни, зокрема, щодо строків повернення кредиту, а також розміру і порядку сплати процентів.

30.06.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Русанюком Золтаном Золтановичем вчинено виконавчий напис про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" (боржник) на користь Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" несплачену в строк заборгованість 14124165,77 грн. за Кредитним договором №010/42-2/0498 "Невідновлювальна Кредитна Лінія на поповнення обігових коштів для корпоративних клієнтів" від 10.10.2011 з додатковими угодами до нього, а саме: №010/42-2/0498/1 від 10.10.2011 та №010/42-2/0498/2 від 10.12.2013, за якими боржником допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, укладеними між Публічним акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком", а саме: грошових коштів у сумі 8215867,35 грн., що є заборгованістю за кредитом, та грошових коштів у сумі 5908298,42 грн., що є заборгованістю за відсотками.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про невідповідність вчиненого нотаріусом виконавчого напису чинному законодавству України, а тому вказує на наявність підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Так, за твердженням позивача, наведені в додатках до Кредитного договору графіки та умови Кредитного договору свідчать про неможливість встановлення безспірності заборгованості за Кредитним договором, оскільки умовами договору встановлені відстрочення сплати нарахованих та не сплачених сум за кредитним договором. Також позивач зазначає, що укладений між сторонами Кредитний договір не містить умови та застереження, у відповідності до яких сторони передбачили права на вчинення нотаріального напису за кредитним договором; вказує, що спірний виконавчий напис не містить відомостей стосовно того, за який строк виникла заборгованість (що є порушенням п. 4 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5), та зазначає, що кредитний договір викладено на 13 аркушах, які не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані, а тому згідно п. 3 Глави 8 Загальних умов Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, та п. 6.2.4 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 №3253/5, не повинен був прийматись нотаріусом.

Судом встановлено, що предметом доказування у господарських спорах даної категорії за загальним правилом є обставини, які свідчать про існування правових підстав для вчинення виконавчого напису, зокрема, існування у боржника відповідного боргу перед кредитором та того, чи допускається у спірних правовідносинах застосування вказаного досудового способу вирішення спорів.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Кредитний договір №010/42-2/0498 "Невідновлювальна Кредитна Лінія на поповнення обігових коштів для корпоративних клієнтів" від 10.10.2011 є кредитним договором.

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов Кредитного договору Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" кредит у сумі 8215867,35 грн., що підтверджується меморіальним ордером №48 від 11.10.2011 та відповідною банківською випискою по рахунку.

Відповідно до п. 1.2 Кредитного договору (в редакції додаткової угоди №010/42-2/0498/2 від 10.12.2013) кінцевим терміном погашення кредиту позичальником є 01.09.2016 (останній день строку користування кредитом).

У відповідності до п. 2.1 Кредитного договору (в редакції додаткової угоди №010/42-2/0498/2 від 10.12.2013) плата за користуванням кредитом розраховується на основі фіксованої процентної ставки в розмірі 13% річних.

Згідно з п. 2.2 Кредитного договору (в редакції додаткової угоди №010/42-2/0498/2 від 10.12.2013) проценти за користування кредитом позичальник сплачує щомісяця на рахунок нарахованих доходів кредитора №206863484 в Донецькій обласній дирекції АТ "Райффайзен Банк Аваль", МФО 335076, не пізніше останнього робочого дня кожного місяця та остаточно при погашенні кредиту:

- в поточних календарних місяцях - з передостаннього робочого дня попереднього календарного місяця (включно) по день, що передує передостанньому робочому дню поточного місяця;

- в останній календарний місяць користування кредитом - з передостаннього робочого дня попереднього календарного місяця (включно) по день, що передує даті повного погашення кредиту.

Проценти за користування кредитом, нараховані та несплачені позичальником станом на 10.12.2013 в сумі 3556457,65 грн. (відстрочені проценти), позичальник сплачує у відповідності до Графіка (Додаток №1 до Договору).

В Додатку №1 до Кредитного договору сторони погодили, що позичальник зобов'язується сплатити відстрочені проценти до 31.08.2016 у відповідності до наступного графіку:

ДатаСума погашення, грн.Залишок заборгованості, грн.до 31.05.201655153,003501304,65до 30.06.20161263513,002237791,65до 31.07.20161263513,00974278,65до 31.08.2016974278,650,00Всього:3556457,650,00Відповідно до п. 6.1 Кредитного договору (в редакції додаткової угоди №010/42-2/0498/2 від 10.12.2013) позичальник зобов'язаний здійснювати погашення позичкової заборгованості (заборгованість за кредитом) у відповідності до Графіка (Додаток №2 до Договору).

В додатку №2 до Кредитного договору сторони погодили такий графік погашення позичкової заборгованості (заборгованість за кредитом):

ДатаСума погашення, грн.Залишок заборгованості, грн.до 31.05.20161300000,006915867,35до 30.06.20164300000,002615867,35до 31.07.20162615867,350,00Всього:8215867,350,00

Судом встановлено, що позичальником взяті на себе зобов'язання за Кредитним договором в частині своєчасної сплати коштів в рахунок погашення наданої суми кредиту, а також сплати нарахованих відсотків за користування кредитом, належним чином не виконувались.

Підпунктом 8.1.2 п. 8.1 Кредитного договору встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобов'язань за цим договором або у випадку дестабілізації ринку, а також у разі настання інших обставин, які, на думку кредитора, свідчать про те, що зобов'язання позичальника за договором не будуть виконані, кредитор має право на власний розсуд без необхідності укладення додаткових угод (договорів) вимагати дострокового повного/часткового виконання позичальником зобов'язань за цим договором.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.04.2016 Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" направило позичальнику вимогу №140-0-0-00/8/1188, в якій Банк, зокрема, вимагав не пізніше 30 календарного дня направлення вимоги сплатити на користь Банку суму коштів у розмірі 14392056,61 грн. за Кредитним договором №010/42-2/0498 від 10.10.2011 (за станом на 13.04.2016), з яких: заборгованість за кредитом у розмірі 8215867,35 грн, заборгованість за відсотками у розмірі 5908298,42 грн. та пеня у розмірі 267890,84 грн.

Однак, вимога відповідача позивачем задоволена не була, сума неповернутого кредиту у розмірі 8215867,35 грн., а також суми нарахованих і несплачених процентів за користування кредитом у розмірі 5908298,42 грн. на користь Банку не перераховані.

29.06.2016 Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" звернулося до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Русанюка Золтана Золтановича із заявою про вчинення виконавчого напису на Кредитному договорі №№010/42-2/0498 від 10.10.2011 про стягнення грошових коштів у сумі 14124165,77 грн.

Відтак, місцевий господарський суд дійшов висновку, що кредитний договір входить до переліку документів, за якими може здійснюватися стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, окремого застереження про це в тексті договору положеннями законодавства не вимагається, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

В той же час, господарським судом було зазначено, що сам по собі факт відсутності у тексті спірного виконавчого напису строку, за який провадиться стягнення, не може бути самостійною підставою для визнання даного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України (чинної станом на день прийняття оскаржуваного рішення) справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню розглядаються за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Отже, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Таким чином, господарські суди не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні, оскільки нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт підлягають окремому оскарженню до суду.

Предметом доказування у господарських спорах даної категорії за загальним правилом є обставини, які свідчать про існування правових підстав для вчинення виконавчого напису, зокрема, існування у боржника відповідного боргу перед кредитором та того, чи допускається у спірних правовідносинах застосування вказаного досудового способу вирішення спорів.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порядок вчинення виконавчого напису та його форма, передбачені Цивільним кодексом України, Законом України "Про нотаріат", Правилами ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2368/5 від 31.12.2008 та Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012.

Відповідно до приписів ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів, згідно якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5 (зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 N 282/20595) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У відповідності до п. 3.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України N 296/5 від 22.02.2012 року, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року N 1172.

Відповідно до п. 2 зазначеного переліку, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як вбачається з наданих нотаріусом суду першої інстанції копій матеріалів нотаріальної справи (а.с. 1-108, т. 2), в додатках до заяви відповідача №140/8/2010 від 29.06.2016 про вчинення виконавчого напису, в п. 4 зазначено про подання засвідченої виписки з рахунку Боржника із зазначенням сум заборгованості та строків її погашення з відміткою Банку про непогашення заборгованості. Однак матеріали нотаріальної справи не містять вказаної виписки, судом встановлено, що вона банком нотаріусу не подавалась, що не спростовано відповідачем та третьої особою.

Нотаріальна справа містить копію довідки-розрахунку заборгованості позивача станом на 13.04.2016, подання якої не передбачено вищевказаним Переліком.

Отже, стягувачем не було подано нотаріусу усі передбачені постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 та вищевказаним Переліком документи.

Крім того, ст. 89 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса. Виконавчий напис вноситься до Єдиного державного реєстру виконавчих документів.

Як вбачається з заяви банку про вчинення виконавчого напису, відповідачем не зазначено строк, за який провадиться стягнення заборгованості та не зазначено період, за який проводиться стягнення 5908 298,42 грн. заборгованості за відсотками, що не свідчить про безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відтак, не зазначення у спірному виконавчому написі строку, за який провадиться стягнення 8215867,35 грн. заборгованості за кредитом та 5908 298,42 грн. заборгованості за відсотками, не може свідчити про безспірність заборгованості позивача, а відтак виконавчий напис нотаріуса, що оскаржується, вчинений з порушенням вищевказаного Порядку та ст. 88, 89 Закону України «Про нотаріат».

Зазначені обставини не були враховані місцевим господарським судом під час прийняття оскаржуваного рішення, а висновок суду, що факт відсутності у тексті спірного виконавчого напису строку, за який провадиться стягнення, не може бути самостійною підставою для визнання даного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є помилковим, оскільки чинним законодавством встановлено обов'язкові вимоги до переліку документів, що подаються нотаріусу для вчинення виконавчого напису та щодо змісту виконавчого напису. Встановлені обставини, що підтверджуються матеріалами справи, є достатніми підставами для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, захисту прав позивача у спосіб, встановлений Законом, та задоволення апеляційної скарги позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2017 у справі №910/15718/16 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

У відповідності до ст. 129 ГПК України у зв'язку із задоволенням апеляційної скарги позивача, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст. 275, ст. ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2017 у справі №910/15718/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2017 у справі №910/15718/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

4. Визнати виконавчий напис, вчинений 30.06.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Русанюк З.З. на кредитному договорі №010/42-2/0498 від 10.11.2011, зареєстрованим в реєстрі за №1619, про стягнення заборгованості таким, що не підлягає виконанню.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" (ідентифікаційний код 14305909, вулиця Лєскова, буд. 9, м. Київ, 01011) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком" (ідентифікаційний код 32794511, вул. Бахчиванджи, буд. 2, м. Маріуполь, Донецька область) 1760,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду м. Києва видати наказ.

7. Матеріали справи № 910/15718/16 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 288, 289 ГПК України з урахуванням перехідних положень ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017.

Повний текст постанови складено 08.02.2018 після виходу головуючого судді з лікарняного.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді С.А. Гончаров

А.І. Тищенко