Постанова № 72088072, 30.01.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/7281/17 Суддя (судді) першої інстанції: Огурцов О.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ісаєнко Ю.А.,

суддів: Земляної Г.В., Сорочко Є.О.,

за участю:

секретаря Левченка А.В.,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Ткаленко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_4 та Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.10.2017 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про скасування наказу та приписів,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про скасування наказу від 15.05.2017 №149 та приписів від 28.04.2017.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.10.2017 позов задоволено частково.

Скасовано наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 15.05.2017 № 149.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, апелянтами було подано апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а відповідач вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права - відмовити у задоволенні позову повністю.

Представник ОСОБА_4 в судовому засіданні наполягав на задоволенні вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просив скасувати в частині відмови в задоволенні позову, та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Представник Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради в судовому засіданні наполягав на задоволенні вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просив скасувати в частині задоволення позову, та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_4 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Департаментом з питань архітектурно-будівельного контролю міста Києва на підставі наказу від 11.04.2017 № 243 та звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.03.2017 № 057027-4179 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_4, ОСОБА_5, Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт" щодо об'єкта будівництва "виконання будівельних робіт на вул. Межигірській, 78" за результатами якої складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017.

Вказаним актом перевірки встановлено, що замовниками будівництва ОСОБА_4, ОСОБА_5 в деклараціях про початок виконання будівельних робіт (відповідно до Додатку № 1) наведені недостовірні дані в частинах: виду будівництва, найменування проектувальника та відповідальної особи проектувальника, отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, використання земельної ділянки, чим порушено ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності. Також виявлено порушення вимог Державних будівельних норм, а саме:

- будівельний майданчик об'єкта будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: вул. Межигірська, 75, не огороджений, чим порушено п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»:

- місця перепаду висот (більше 1,3 м) не огороджені захисними огорожами, чим порушено п. 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»:

- на об'єкті будівництва не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети, чим порушено п. 4.30 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;

- проїзди, проходи на будівельному майданчику, а також проходи до робочих місць мають вибоїни і не утримуються у чистоті та порядку, не очищуються від сміття, захаращені матеріалами та виробами, а також ковзкі від бруду, чим, порушено п. 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві»;

- на об'єкті будівництва не забезпечена охорона праці працівників, чим порушено п. 4.3 ДБНА.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва».

28.04.2017 відповідачем видано замовнику будівництва ОСОБА_4 приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації пор початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, в якому викладено вимогу зупинити виконання будівельних робіт з 29.04.2017 до усунення порушень та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким зобов'язано усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 29.09.2017.

15.05.2017 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва, відповідно до частини другої статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, на підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017 видано оскаржуваний наказ № 149 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт", яким наказано скасувати реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт: від 13.05.2016 № КВ 083161341248; від 13.05.2016 № КВ 083161341244; від 13.05.2016 № КВ 083161341236; від 13.05.2016 № КВ 083161341230; від 13.05.2016 № КВ 083161341226; від 13.05.2016 № КВ 083161341220; від 13.05.2016 № КВ 083161341218; від 13.05.2016 № КВ 083161341209; від 13.05.2016 № КВ 083161341212; від 13.05.2016 № КВ 083161341285; від 13.05.2016 № КВ 083161341280; від 13.05.2016 № КВ 083161341277; від 13.05.2016 № КВ 083161341273; від 13.05.2016 № КВ 083161341267; від 13.05.2017 № КВ 083161341263; від 13.05.2016 № КВ 083161341254; від 13.05.2016 № КВ 083161341351; від 13.05.2016 № КВ 083161341345; від 13.05.2016 № КВ 083161341339; від 13.05.2016 № КВ 083161341330; від 13.05.2016 № КВ 083161341327; від 13.05.2016 № КВ 083161341322; від 12.05.2016 № КВ 083161331590; від 12.05.2016 № КВ 083161331587; від 12.05.2016 № КВ 083161331583; від 12.05.2016 № КВ 083161331579; від 12.05.2016 № КВ 083161331577; від 12.05.2016 № КВ 083161331567; від 13.05.2016 № КВ 083161341362; від 13.05.2016 № КВ 083161341368; від 13.05.2016 № КВ 083161341354; від 12.05.2016 № КВ 083161331637; від 12.05.2016 № КВ 083161331633; від 12.05.2016 № КВ 083161331630; від 12.05.2016 № КВ 083161331625; від 12.05.2016 № КВ 083161331622; від 12.05.2016 № КВ 083161331618; від 12.05.2016 № КВ 083161331608; від 12.05.2016 № КВ 083161331603; від 12.05.2016 № КВ 083161331596; від 12.05.2016 № КВ 083161331649; від 28.04.2016 № КВ 083161192237, де замовники будівництва - ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Позивач, не погоджуючись з наказом від 15.05.2017 №149 та приписами від 28.04.2017, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов прийшов до висновку про наявність підстав для скасування наказу Департаменту з питань державного з питань архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 15.05.2017 № 149, яким скасовано реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт, з чим не погоджується суд апеляційної інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності.

Частиною другою статті 34 вказаного Закону встановлено, що зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Відповідно до приписів частин першої, другої та восьмої статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється. Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Водночас, згідно з ч. 7, 8 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт; отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Частиною другою статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Відповідно до пункту 22 Порядку виконання будівельних робіт затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю наведених у декларації недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в декларації, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), які не є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом відповідно до статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовнику протягом одного робочого дня з дня такого виявлення. У разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю. Орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного розпорядчого акта. Запис про реєстрацію декларації з реєстру виключається Держархбудінспекцією не пізніше наступного робочого дня з дня повідомлення органом державного архітектурно-будівельного контролю про таке скасування.

Таким чином, реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт скасовується у разі: подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт; отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю та у випадку виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, а саме, у випадку якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Так, наказ від 15.05.2017 № 149 видано на підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017.

Відповідно до вказаного акту замовниками будівництва в деклараціях про початок виконання будівельних робіт наведені недостовірні дані в частинах виду будівництва, найменування проектувальника та відповідальної особи проектувальника, отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, використання земельної ділянки.

Контролюючий орган, вказуючи на зазначення в деклараціях про початок виконання будівельних робіт недостовірних даних щодо виду будівництва посилається на факт того, що позивачем здійснюється не реконструкція об'єкта за адресою м. Київ, вул. Межигірська, 75, літера «Ь», а нове будівництво, на чому наполягав представник відповідача і під час апеляційного розгляду справи.

Пунктом 3.11 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" встановлено, що нове будівництво - це будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об'єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об'єктів незавершеного будівництва.

Згідно з пунктом 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко - економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Отже, реконструкція здійснюється щодо введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва та передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, з повним або частковим збереженням елементів несучих і огороджувальних конструкцій, а до нового будівництва відноситься створення нових об'єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

В акті від 28.04.2017 відповідач на обґрунтування того, що позивачем здійснюється саме нове будівництво, а не реконструкція посилається на те, що в ході перевірки не було виявлено несучих та огороджувальних конструкцій будівель літ. "Ь", літ. "Ы", літ. "О", літ. "П", літ. "Р" та представники замовників та підрядної організації не змогли показати місце розташування несучих та огороджувальних конструкцій будівель, що реконструюються.

Будівельні роботи виконуються на місці розташування будівель літ. «Ь», «ЬІ», літ. «О», літ. «П», літ. «Р», літ. «С» (відповідно до матеріалів інвентаризаційних справ № 6824 (том 1) від 06.03.2006 та № 137274 (том 2) від 24.09.2012).

Відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна, власниками апартаментів з № 1 по № 125 на вул. Межигірській, 78 літ. «Ь» у Подільському районі м. Києва є ОСОБА_5 та ОСОБА_4

За словами представників замовників будівництва - ОСОБА_5 та ОСОБА_4, будівельні роботи на місці будівель літ. «ЬІ», літ. «О», літ. «П», літ. «Р», літ. «С» виконуються на замовлення інших замовників будівництва. Власників будівель та/або замовників будівництва на місці будівель літ. «ЬІ», літ. «О», літ. «П», літ. «Р», літ. «С» під час перевірки встановити не вдалось.

Як вказано відповідачем, під час виїзду на об'єкт будівництва встановлено, що на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва на місці розташування будівель літ. «Ь». літ. «ЬІ», літ. «О», літ. «П». літ. «Р», які умонтовані, виконуються будівельні роботи із зведення нової монолітно-каркасної будівлі. Станом на 27.04.2017 на місці розташування літ. «Ь», літ. «ЬІ» розпочато будівництво п'ятого поверху. На місці розташування літ. «О», літ. «П», літ. «Р» розпочато будівництво четвертого поверху.

Будівництво нової монолітно-каркасної будівлі будується із габаритними розмірами більшими, ніж були розміри існуючих будівель літ. «Ь», літ. «ЬІ», літ. «О», літ. «П», літ. «Р», що свідчить про виконання робіт не в межах існуючих фундаментів та зайняття земельної ділянки, яка не була відведена для цієї мети, чим порушено ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч. З ст. 373 Цивільного кодексу України та ч. З ст. 79 Земельного кодексу України, право власності на земельну ділянку розповсюджується на простір, що знаходиться над та під поверхнею ділянки на висоту і на глибину, необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

Крім того, відповідно до інформації Департаменту земельних ресурсів, на земельній ділянці за адресою: вул. Межигірська, 78 у Подільському районі м. Києва, яка знаходиться в межах траси, де пройде Подільський мостовий перехід, відбувається хаотична забудова території.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 20.05.1999 № 254/355 "Про створення умов для будівництва Подільського мостового переходу і Вокзально - Воскресенської лінії метрополітену" накладено мораторій на використання вказаної земельної ділянки під забудову, приватизацію та Довгострокову оренду зарезервованих територій до остаточного вирішення питання будівництва Подільського мостового переходу.

На підставі згоди від 08.09.2008 № Д-3944 та на замовлення КП «Київськийметрополітен» розроблено проект землеустрою (справа № Д-3944) щодо відведення земельної ділянки для будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метроополітену на відрізку від Гавані до вул. Межигірської.

Департаментом земельних ресурсів підготовлено, погоджено та передано в установленому порядку для подальшого розгляду до Київської міської ради проект рішення Київської міської ради № ПР-12205 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» на вул. Набережно-Луговій, вул. Межигірській у Подільському районі м. Києва для будівництва Подільського мостового переходу.

Відповідно до бази даних міського земельного кадастру, земельна ділянка площею 18227,27 кв. м. на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва (код ділянки 85:316:0080), обліковується, як землі не надані у власність чи користування.

Рішень щодо передачі зазначеної земельної ділянки у власність (користування) Київська міська рада за поданням Департаменту земельних ресурсів, не приймала.

У міському земельному кадастрі відсутня інформація, щодо державної реєстрації вищезгаданої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі та державної реєстрації речових прав на неї, що не спростовано позивачем.

Відповідно до проектної документації, визначені клас наслідків - СС2 та категорія складності об'єкту будівництва - ІІІ.

Відповідно до наданої проектної документації, будівля літ. «Ь» має наступні техніко-економічні показники:

- чотири поверхи з підвалом (технічне підпілля);

- загальна площа - 4828,1 кв.м;

- кількість квартир у будинку - 180.

Відповідно до наданого технічного паспорту на квартирний (багатоповерховий) житловий будинок літ. «Ь» на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва від 28.10.2014, виконаного ПП ПКБ «Хебітет» будівля літ. «Ь» має 3 поверхи загальною площею 2634.1 кв.м та включає 125 квартир загальною площею 2101,6 кв.м.

Враховуючи зазначені технічні паспорти, проектну документацію та фактично виконані роботи (геометричні розміри не відповідають розмірам існувавшої будівлі літ. «Ь»), об'єкт реконструкції передбачає зміну геометричних розмірів, що в свою чергу потребує отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органу сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

Згідно ч. 2 ст. 26 Закону, суб'єкти містобудування зобов'язанні додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена Для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належним чином затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону, містобудівні умови та обмеження є однією із основних складових вихідних даних і відповідно до ст. 31 цього Закону, повинні враховуватись при розробленні проектної документації на будівництво.

Згідно з Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 07.07.2011 № 109, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною діяльністю.

Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109, зареєстрованим в Міністрерстві юстиції України 22.07.2011 за № 913/19651 (далі - Перелік), передбачено, зокрема п. 25, що реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення здійснюється без отримання містобудівних умов та обмежень.

Судом першої інстанції не враховано, що у зв'язку з виконанням будівельних робіт з нового будівництва, п. 25 переліку не підлягає застосуванню.

Виробничою Фірмою «Научтехпроект» розроблено проектну документацію на об'єкт «Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: м. Київ, вул. Межигірська, 78, літера «Ь» без основної складової вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, чим порушено ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Отже, проектна документація розроблена та затверджена з порушеннями містобудівного законодавства та з істотним порушенням будівельних норм і правил, що у відповідності до ст. 376 Цивільного кодексу України та Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 6 від 30.03.2012 є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.

Як вказано вище, відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності), що не враховано судом першої інстанції.

Крім того, відповідно технічного звіту про стан несучих конструкцій та інженерних мереж нежитлової будівлі літ. «Ь» по вул. Межигірській, 78 міста Києва, здійсненого ТОВ «АЛЮР» встановлено низьку несучу спроможність фундаментів під зовнішніми стінами, та те, що реконструкція даної будівлі не доцільна, а планувальні рішення не відповідають намірам власників будівлі.

Відповідно до вказаного вище технічного звіту, результати проведеного обстеження нежитлової (в минулому - столярний цех) будівлі літ. «Ь» по Межигірська, 78 у м. Києві показали незадовільний стан конструкції, а саме: виявлені деформації, дефекти та пошкодження у основних несучих конструкціях, тріщини в зовнішніх цегляних стінах, деструкція кладки, низька несуча спроможність фундаментів під зовнішніми стінами та незадовільний стан внутрішніх мереж. Тиск під підошвою фундаментів перевищує розрахунковий опір грунтів основи.

Будівля експлуатується 46 років у постійному навантаженні. Несучі конструкції будівлі зношені, зовнішні стіни не зв'язані з несучим каркасом, внутрішні мережі знаходяться у незадовільному стані. Реконструкція даної будівлі недоцільна, а планувальні рішення не відповідають намірам співвласників будівлі. '

Подальша реконструкція будівлі на умовах, що задовольнить співвласників можлива лише при умові повного демонтажу надземної частини будівлі та підсилення існуючих фундаментів (або їх заміна).

Колегія суддів враховує доводи відповідача, яким вказано, що посадовою особою Департаменту в ході проведення перевірки не було виявлено несучих та огороджувальних конструкцій будівель літ. «Ь». літ. «ЬІ». літ. «О», літ. «П», літ. «Р», а представники замовників - ОСОБА_4, ОСОБА_5 та підрядної організації також не показали місце розташування несучих та огороджувальних конструкцій будівель, що реконструюються.

Враховуючи все зазначене, будівельні роботи на вул. Межигірській. 78 у Подільському районі м. Києва на місці розташування будівель, зокрема за літ. «Ь», де вид будівництва є новим, виконуються без документа, що дає право на виконання будівельних робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34 та ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Так, позивачем на підтвердження того, що ним здійснюється саме реконструкція надано копію листа ТОВ "Укрекспертиза в будівництві" від 17.07.2017, яким надано відповідь на звернення щодо визначення виду будівництва об'єкта, та яким вказано про проведення реконструкції. Крім того, під час апеляційного розгляду позивачем надано висновок експерта №126/17 від 19.12.2017, та № 127/17 від 19.12.2017, а також експертну оцінку ДП «Укрдержбудекспертиза» від 28.12.2017 на підтвердження своїх доводів.

Водночас, висновок експерта №126/17 від 19.12.2017 не стосується вищевказаного об'єкта будівництва. Стосовно інших висновків експертиз колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Згідно з частинами 1-3 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з урахуванням матеріалів та встановлених обставин справи, вимог містобудівного законодавства, відповідач довів свою правову позицію у встановленому порядку, а тому відсутні підстави для скасування наказу Департаменту з питань державного з питань архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 15.05.2017 № 149.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для скасування оскаржуваних приписів Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 28.04.2017 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, та про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, виходячи з вищевикладеного та наступного.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктами 16 та 17 Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Згідно з пунктом 19 вказаного Порядку припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до акту від 28.04.2017 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил щодо вказаного вище об'єкта будівництва, на будівельному майданчику було виявлено порушення вимог Державних будівельних норм, а саме: будівельний майданчик не огороджений, чим порушено п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»: місця перепаду висот (більше 1,3 м) не огороджені захисними огорожами, чим порушено п. 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»: на об'єкті будівництва не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети, чим порушено п. 4.30 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»; проїзди, проходи на будівельному майданчику, а також проходи до робочих місць мають вибоїни і не утримуються у чистоті та порядку, не очищуються від сміття, захаращені матеріалами та виробами, а також ковзкі від бруду, чим, порушено п. 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві»; на об'єкті будівництва не забезпечена охорона праці працівників.

Позивачем як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі належних обґрунтувань та пояснень щодо відсутності вказаних порушень зазначено не було, не було надано й відповідних доказів на підтвердження їх відсутності, які б відповідали вимогам ст.ст. 74-76 КАС України.

Стосовно доводів позивача щодо наявності припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 11.01.2018 про зупинення підготовчих та будівельних робіт на вул. Межигірській, 78 у м. Києві, який аналогічний оскаржуваному припису від 28.04.2017, то зазначені посилання, на переконання суду, жодним чином не доводять факт скасування оскаржуваного припису, та не можуть бути підставою для задоволення вимог апеляційної скарги позивача.

Стосовно інших посилань апеляційної скарги позивача, то колегія суддів критично оцінює такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів вважає, що позивачем при проведенні будівництва у встановленому порядку не надано передбачених законом документів для вказаного виду будівництва та допущено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, а відтак суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо обґрунтованості позовних вимог в частині, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду в частині та відмови в задоволенні позову.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи та неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог, а позов залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 34, 243, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.10.2017 скасувати в частині задоволених позовних вимог, та ухвалити в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про скасування наказу та приписів - відмовити.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.10.2017 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

(Постанову у повному обсязі складено 07.02.2018)

Головуючий суддя Ю.А. Ісаєнко

Суддя Г.В. Земляна

Суддя Є.О. Сорочко