Постанова № 72065303, 06.02.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Комшелюк Т.О.

Суддя-доповідач:Капустинський М.М.

ПОСТАНОВА

іменем України

"06" лютого 2018 р. Справа № 817/1101/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Моніча Б.С.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Шведюк М.М.,

позивача, представників сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "20" листопада 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання наказу незаконним та скасування, поновлення на посаді, зобов'язання провести виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу , -

ВСТАНОВИВ:

У липні 20147 року позивач ОСОБА_3 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області та просив:

- визнати наказ №662 від 22.06.2017р. в частині звільнення зі служби і Національної поліції начальника оперативно-пошукового сектору відділу кримінальної поліції Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області майора поліції ОСОБА_3 на посаді начальника оперативно-пошукового сектору відділу кримінальної поліції Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області;

- поновити ОСОБА_3 на посаді начальника оперативно-пошукового сектору відділу кримінальної поліції Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області;

- зобов'язати ГУ Державної казначейської служби у Рівненській області провести виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_3.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що дисциплінарне стягнення було накладено на позивача у зв'язку із оголошенням йому повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Внаслідок чого, позивача звільнено зі служби в Національній поліції на підставі ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію. Вказав, що відповідач допустив процедурні (процесуальні) порушення при винесенні оскаржуваних наказів, оскільки притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення є передчасним, адже таке рішення відповідачем прийняте в супереч вимогам порядку проведення службових розслідувань без доведення вини. Крім того, в силу вимог ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України сам по собі факт порушення кримінального провадження стосовно позивача не свідчить про доведеність його вини у вчиненні злочину.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 20.11.2017 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 22.06.2017 №662 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 23.06.2017 №143о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника оперативно-пошукового сектору відділу кримінальної поліції Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 24.06.2017.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області (код ЄДРПОУ 40108761) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний код 40108761) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.06.2017 по 20.11.2017 в сумі 40905 грн. (сума вказана без урахування податків та обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час їх виплати).

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на службі в Національній поліції з 24.06.2017 та в частині стягнення із Головного управління Національної поліції в Рівненській області (код ЄДРПОУ 40108761) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 8317,50грн. звернути до негайного виконання.

Присуджено на користь позивача ОСОБА_3 за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Головного управління Національної поліції в Рівненській області судовий збір в сумі 680,00 грн.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що позивач вчинив кримінальний проступок, який є підставою для звільнення зі служби у поліції, а відтак оскаржуваний наказ є обґрунтованим та прийнятим в межах чинного законодавства України. Крім того, зазначив, що сам факт повідомлення позивачу про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України підриває авторитет органів Національної поліції України. Крім того, положення ч.1 ст.77 Закону №580-VIII визначають дві різні та самостійні підстави звільнення поліцейського, зокрема, у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п.6), та у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення (п.10). Відтак, відсутність, на момент виникнення спірних правовідносин, судового рішення відносно позивача жодним чином не спростовує наявності чи відсутності у його діях складу дисциплінарного проступку та правомірності його звільнення зі служби. Оскільки звільненню позивача передувало службове розслідування, то підстави для скасування наказу відсутні.

Вислухавши учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду без змін, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_3 з 30.08.2004 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07.11.2015 службу в Національній поліції України (а.а.с.11-15). З 25.05.2016 на посаді начальника оперативно-пошукового сектору відділу кримінальної поліції Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області.

29.05.2017 наказом №845 призначено службове розслідування в зв'язку з проведення досудового розслідування кримінального провадження №420171800000000089 від 23.05.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України стосовно працівників Рівненського ВП ГУНП за фактом вимагання, поєднаного з протиправним використанням наданих їм службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе.

22.06.2017 начальником ГУНП в Рівненській області затверджений висновок службового розслідування за фактом реєстрації у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення та повідомлення про підозру працівнику поліції, зокрема, позивачу.

22.06.2017 пунктом 1 наказу відповідача №662 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

23.06.2017 наказом ГУНП в Рівненській області за №143о/с позивача звільнено зі служби в поліції.

Позивач, не погоджуючись з протиправними діями відповідача, звернувся до суду з адміністративним позовом.

За результатами розгляду справи суд першої інстанції прийшов до висновку, що дисциплінарне стягнення застосовано до позивача з порушенням порядку накладання дисциплінарного стягнення, що є підставою для визнання протиправним та скасування не лише наказу про накладення такого стягнення, а і наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначено Законом №580-VIII, який набув чинності 07.11.2015.

Відповідно до положень ст.1 Закону №580-VIII, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, діяльність якої спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно зі ст.17 Закону №580-VIII, поліцейським є громадянин України, який склав присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п.6 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII).

Частиною 2 ст.19 Закону №580-VIII передбачено підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до ст.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України Про Національну поліцію від 23.12.2015 №901-VIII, до набрання чинності Законом України Про Дисциплінарний статут Національної поліції поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України від 22.02.2006 №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут №3460-IV), яким визначається сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Так, відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту №3460-IV, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту №3460-IV передбачено, що дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно з вимогами ст.7 Дисциплінарного статуту №3460-IV встановлено, що службова дисципліна України базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників, з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Отже, службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативними актами передбачені.

Відповідно до п.6 ст.12 Дисциплінарного статуту №3460-IV, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно зі ст.14 Дисциплінарного статуту №3460-IV, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України (ч.4 ст.14 Дисциплінарного статуту №3460-IV).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за №541/23073 (далі - Інструкція №230).

Пунктом 2.1 Інструкції №230 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС (рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України) чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України і можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі, зокрема, реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінальне правопорушення (пп.2.2.2 п.2.2 Інструкції №230).

Вимогами п.2.6 Інструкції №230 передбачено, що підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Так, на підставі наказу ГУНП в Рівненській області від 29.05.2017 №845, уповноваженими особами відповідача проведено службове розслідування щодо вчинення неправомірних дій окремими працівниками Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області, за наслідками якого 22.06.2017 складений висновок.

Підставами для проведення службового розслідування стало саме проведення Слідчим відділом прокуратури Рівненської області досудового розслідування кримінального провадження, зареєстрованого 23.05.2017 в Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань за №420171800000000089, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стосовно працівників Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області за фактом вимагання, поєднаного з протиправним використання наданих їм службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе.

Відповідно до вказаного висновку, у ході проведення службового розслідування встановлено, що 26.05.2017, під час проведення досудового розслідування кримінального провадження №42017180000000089, слідчим відділом прокуратури Рівненської області затримано ОСОБА_3, якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

28.05.2017 позивачу обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із альтернативою внесення застави.

З матеріалів справи слідує, що позивач від надання пояснень відмовився, посилаючись на статтю 63 Конституції України. Опитана з даного приводу громадянка ОСОБА_4 повідомила про момент затримання позивача працівниками прокуратури та СБУ, а більше по даному факту, на вказаній стадії розслідування кримінального провадження, нічого не повідомила, оскільки це є таємницею слідства. Опитаний заступник начальника ВКП Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області капітан поліції ОСОБА_5, в своїх поясненнях звернув особливу увагу на те, що основною вимогою атестації працівників поліції є знання Закону України Про запобігання корупції. Позивач тестування склав успішно, а тому, на його думку, інкриміноване позивачу порушення є сфабрикованим.

Відповідно до положень статті 14 Дисциплінарного статуту №3460-IV передбачено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо (ч.10).

При цьому, звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу (ч.15).

Висновок службового розслідування не містить жодних посилань на будь-яке дослідження вказаних вище складових.

Разом з тим, даний висновок місить посилання на абз.1 п.5.4 Інструкції №230, згідно з яким, якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Проте, всупереч вказаній нормі, в основу свого висновку комісія поклала не повністю доведену вину позивача, а сам факт повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, зазначаючи, що такий факт підриває авторитет органів Національної поліції України, ім'я та статус як діючого поліцейського.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що кримінальне правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, є кримінально караним діянням, що підлягає встановленню за наслідками кримінального провадження і доведення вини особи.

При цьому, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (ст.94 КПК України).

Тобто, затримання особи за вчинення кримінального правопорушення чи злочину та повідомлення їй про підозру у його вчиненні не є доказами винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки відповідальність осіб має індивідуальний характер, який належить встановити.

Так, згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен, хто обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ч.2).

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 3 висновку службового розслідування від 22.06.2017, комісією рекомендовано звільнити позивача зі служби в Національній поліції у зв'язку з порушенням службової дисципліни, що виразилась у недотриманні вимог антикорупційного законодавства України, обмежень, пов'язаних з проходженням служби в Національній поліції України, що у свою чергу, призвело до вступу в неділові відносини з цивільними особами шляхом використання свого службового становища та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, а також невжитті відповідних заходів при надходженні пропозиції щодо надання йому матеріальних цінностей у вигляді грошових коштів без законних на те підстав.

Проте, така позиція комісії суперечить положенням статті 65 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII (далі Закон №1700-VII), згідно з якою особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом (ч.5). При цьому, притягнення до дисциплінарної відповідальності підлягає особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов'язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов'язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності (ч.2).

Таким чином, доказом вчинення особою корупційного правопорушення може бути лише обвинувальний вирок суду або постанова у справі про вчинення адміністративного правопорушення, які набрали законної сили, а також, відповідно до положень статті 59 Закону №1700-VII, відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, внесених до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Вирок суду чи постанова у справі про вчинення адміністративного правопорушення, які б набрали законної сили на момент виникнення спірних правовідносин, або відомості з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення відносно позивача не знайшли свого відображення у матеріалах справи. Матеріали справи містять лише ухвалу слідчого судді Рівненського міського суду від 30.05.2017 у справі №569/8281/17 якою застосовано захід забезпечення кримінального провадження №420171800000000089 у вигляді відсторонення ОСОБА_3 від посади начальника оперативно-пошукового сектору відділу кримінальної поліції Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області.

Отже, висловлюючи позицію щодо звільнення позивача зі служби в Національній поліції у зв'язку з порушенням службової дисципліни, що виразилась у недотриманні вимог антикорупційного законодавства України, комісія фактично визнала позивача винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в той час, як у кримінальному провадженні №42017180000000089 він перебуває лише в статусі підозрюваного.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що комісія приймаючи таке рішення діяла без врахування положень Закону №1700-VII та фактично перебрала на себе функції суду чим, всупереч вимогам ст.62 Конституції України, порушила принцип презумпції невинуватості.

Отже, підстави для застосування до позивача п.6 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII відсутні, оскільки дисциплінарне стягнення застосовано, передчасно, за відсутності обставин, встановлених відповідно до чинного законодавства України.

Таким чином, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_3 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, з 24.06.2017.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на вищезазначене, судом на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. №100 вірно обчислено середньоденну заробітну плату (272,70 грн.), визначено дні затримки розрахунку (150 календарних днів) та визначено компенсацію за затримку розрахунку при звільненні у розмірі 40905,00 грн., яка підлягає стягненню з відповідача.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог та визначення судом розміру компенсації, також, не містять фактів невірного застосування судом норм матеріального та процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення в частині задоволення позову, підстави для зміни чи скасування якого відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "20" листопада 2017 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Б.С. Моніч

І.Г. Охрімчук

Повне судове рішення складено "06" лютого 2018 р.