Постанова № 72027854, 30.01.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 січня 2018 рокусправа № 804/3471/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Добродняк І.Ю

судді: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Дніпропетровської митниці ДФС

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року (головуючий суддя Боженко Н.В.)

у справі № 804/3471/17

за позовом ОСОБА_1

до Дніпропетровської митниці ДФС

про скасування та поновленні на службі,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської митниці ДФС, в якому (з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с. 147-151) просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської митниці ДФС від 14.04.2017 за № 151-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким звільнено із займаної посади ОСОБА_1, головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС;

- поновити ОСОБА_1 на державній службі на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю звільнення позивача з займаної посади за порушення ОСОБА_2 державного службовця з огляду на відсутність такого порушення.

За наслідками службового розслідування було встановлено, що позивачем при здійсненні митного оформлення товарів «тролейбус, новий, міський, пасажирський, великої місткості з низьким рівнем підлоги» (ДСТУ 4905:2008) порушено вимоги ОСОБА_3 кодексу України, Договору про зону вільної торгівлі, ратифікованого Законом України «Про ратифікацію Договору про зону вільної торгівлі», Угоди про Правила визначення країни походження товарів у Співдружності незалежних держав, що призвело до безпідставного застосування преференції та неправомірного звільнення від сплати ввізного мита та зменшення розміру податку на додану вартість, що заподіяло матеріальну шкоду державі. За вказаних обставин позивачем не порушено ОСОБА_2 державного службовця, тому його звільнення є передчасним.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби від 14 квітня 2017 року за №151-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким звільнено із займаної посади ОСОБА_1, головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС.

Визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби від 03 травня 2017 року за №176-о «Про проведення розрахунку».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС з 04 травня 2017 року.

Стягнуто з Дніпропетровської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 27031,94 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що станом на 18.01.2017 та 23.01.2017 були відсутні будь-які інструкції/порядки стосовно алгоритму/вимог під час перевірки тарифних пільг (тарифних преференцій) щодо ставок ОСОБА_3 тарифу України у вигляді звільнення від оподаткування ввізним митом із застосуванням сертифікатів про походження товарів форми СТ-1, єдиним місцем із зазначенням переліку таких вимог була «інформація по товару НОМЕР_1» ПІК «Інспектор-2006», відповідних застережень внесено не було, що, відповідно, позбавило ОСОБА_1 можливості правомірно здійснити митне оформлення вказаного товару.

Також не знайшли підтвердження доводи відповідача, що фактично звільнення відбулось за значні збитки державі, оскільки станом на момент винесення наказу, який є предметом оскарження, не має вироку суду щодо скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а Дніпропетровська митниця лише допускає можливість факту не сплати митних платежів на момент звільнення.

Разом з тим, суд зазначив, що звільнення державного службовця є крайнім заходом, роботодавець повинен був врахувати наявність пом'якшуючих обставин та особистих якісних характеристик ОСОБА_1, що в свою чергу відповідачем зроблено не було. Беручи до уваги встановлені факти, суд вважає, що відповідач, з урахуванням всіх обставин, передчасно виніс наказ про звільнення позивача.

Також суд, пославшись на ч.2 ст.11 КАС України, з метою повного захисту прав позивача, вийшов за межі позовних вимог та скасував, у тому числі, наказ відповідача від 03.05.2017 № 176-0 «Про проведення розрахунку», оскільки цей наказ прийнятий внаслідок наказу Дніпропетровської митниці ДФС від 14.04.2017 за № 151-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та є похідним, а тому також підлягає скасуванню.

Виходячи з положень ч. 1 ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, суд, поновлюючи позивача на службі, дійшов висновку про одночасне рішення щодо виплати позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внаслідок чого стягнув з Дніпропетровської митниці на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 27031,94 грн. за період з 04.05.2017 по 03.10.2017.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Відповідач зазначає, що під час здійснення митного контролю та митного оформлення товарів: «тролейбус; новий; міський, пасажирський, великої місткості з низьким рівнем підлоги (ДСТУ 4905:2008) модель 321, пристосований до пасажирів з обмеженими можливостями, код згідно УКТЗЕД 8702 90 90 10, обладнаний відкидним трапом», що надійшли на митну територію України за зовнішньоекономічним контрактом від 02.12.2016 № 397/13-16, за митними деклараціями № 110100002/2017/000116 від 18.01.2017, № 110100002/2017/000170 від 23.01.2017, № 110100002/2017/000171 від 23.01.2017 головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС порушено вимоги п.1 ч.1 ст. 336, ч.1 ст.337 ОСОБА_3 кодексу України, п.5.1 розділу 5, абзацу 7 п.9.1 Угоди про Правила Угоди про правила визначення країн походження товарів у СНД в редакції 20.11.2009 року, ратифікована Законом України від 30.07.2012 року «Про ратифікацію Договору про зону вільної торгівлі», та неналежного виконання своїх посадових обов'язків, передбачених п.п. 2.1.1. 2.1.2, 2.1.6, 2.2.24.17. 2.2.37.8, 2.2.38.1, 2.2,38.3 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС, затвердженої 07.12.2016.

Зазначені правила не надавали підстав позивачу при здійсненні митного оформлення товарів звільняти від сплати ввізного мита та зменшити розмір податку на додану вартість, що заподіяло матеріальну шкоду державі. Застосування позивачем пільг при здійсненні митних оформлень тролейбусів призвело до ненадходження до Державного бюджету України митних платежів у сумі 1692119,68 грн., у тому числі мито - 1410099,73 грн. та ПДВ – 282019,95 грн.

Твердження суду, що наказ про звільнення позивача був виданий передчасно, без врахування всіх обставин дисциплінарного проступку, пом’якшуючих та обтяжуючих обставин, особистих якостей позивача, не відповідає дійсності, оскільки позивач підтверджує порушення позивачем митного законодавства та своїх посадових обов’язків під час здійснення митного оформлення товарів.

Також суд безпідставно вийшов за межі позовних вимог з огляду на приписи ст. 11 КАС України, оскільки поданий позивачем уточнений адміністративний позов не містить вимоги щодо стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць та вимоги про скасування наказу № 176-о «Про проведення розрахунку», який в свою чергу є поверненням позивачем виплаченої йому суми заробітної плати.

Крім того, відповідач вважає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання митниці про залишення позовної заяви без розгляду, оскільки подання позивачем адміністративного позову мало місце з порушенням ч.ч1, 2 ст.99 КАС України, поза встановленим статтею 78 Закону України «Про державну службу» 10-денним строком оскарження.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі.

Позивач, його представник в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечують, просять залишити постанову суду першої інстанції без змін як законну та обґрунтовану. В поданих суду письмових запереченнях позивач наполягає на тому, що ним здійснювались всі дії задля правильного митного оформлення товару, зазначає, що листом від 23.11.2017 № 5508/7/03-20-14-08-10 ГУ ДФС у Волинської області повідомила відповідача про складання акту від 08.11.2017 № 12823/14-08/32964061 за результатами проведення документальної невиїзної перевірки ТОВ «СП «Янікс» щодо обґрунтованості та законності отримання пільг і звільнення від оподаткування товарів, в якому зафіксовані порушення Угоди, МКУ, ПКУ, а також про прийняття податкових повідомлень-рішень про нарахування грошових зобов'язань ТОВ «СП «Янікс», які станом на сьогодні оскаржені підприємством в порядку встановленому чинним законодавством. Призначивши службове розслідування, відповідач ототожнив його з дисциплінарним провадженням, при цьому позивача не було ознайомлено про початок проведення стосовно нього дисциплінарного провадження, порушено процедуру накладення дисциплінарного стягнення.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, з 20.07.1995 позивач - ОСОБА_1 проходив службу в митних органах; з 25.02.2016 займав посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС.

В межах наданих йому повноважень та службових обов’язків ОСОБА_1 здійснено митне оформлення товарів «тролейбус; новий; міський, пасажирський, великої місткості з низьким рівнем підлоги (ДСТУ 4905:2008) модель 321, пристосований до пасажирів з обмеженими можливостями, код згідно УКТЗЕД НОМЕР_1, обладнаний відкидним трапом», що надійшли на митну територію України на адресу ТОВ «СП «Янікс» за зовнішньоекономічним Контрактом від 02.12.2016 № 397/13-16, за митними деклараціями № 110100002/2017/000116 від 18.01.2017, № 110100002/2017/000170 від 23.01.2017, № 110100002/2017/000171 від 23.01.2017 (а. с.70-78).

Митне оформлення товарів здійснено ОСОБА_1 із наданням відповідно до положень ст.ст.281, 283 МК України тарифних пільг (тарифних преференції) щодо ставок ОСОБА_3 України у вигляді звільнення від оподаткування ввізним митом.

Наказом керівника Дніпропетровської митниці ДФС від 06.02.2017 № 20 з огляду на інформацію, викладену у доповідній записці начальника УАМП Дніпропетровської митниці ОСОБА_4 від 01.02.2017 № 21/04-50-19-4, призначено проведення тематичної перевірки митного оформлення товарів, ввезених на митну територію України на умовах угод про вільну торгівлю, для чого утворена відповідна комісія (а. с.44).

Вказаною комісією проведено тематичну перевірку митних оформлень товарів «тролейбус; новий; міський, пасажирський, великої місткості з низьким рівнем підлоги (ДСТУ 4905:2008)», ввезених на митну територію України на умовах Угоди про вільну торгівлю ТОВ «СП «Янікс» протягом ІV кварталу 2016 року та січня 2017 року.

За матеріалами тематичної перевірки наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 03.03.2017 № 43 «Про проведення службового розслідування» (зі змінами, внесеними наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 21.03.2017 № 59) з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарних проступків, призначено проведення службового розслідування стосовно посадових осіб відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний», у т.ч. і у відношенні ОСОБА_1 (а. с.53, 54).

За результатами зазначеного службового розслідування Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Дніпропетровської митниці ДФС складено Акт службового розслідування від 29.03.2017 (а. с.9-30).

Відповідно до п.9.2 даного ату розслідування внесено пропозицію, на підставі п.1 ч.2 ст.65, п.4 ч.1 ст.66 Закону України «Про державну службу», за вчинення дисциплінарних проступків, що полягають у порушені ОСОБА_2 державного службовця, зміст якої викладено в ст.36 Закону України «Про державну службу», що виявилось у порушенні п.1 ч.1 ст.336, ч.1 ст.337 МК України, п.5.1 р.5, абз.7 п.9.1 р.9 Угоди про правила визначення країн походження товарів у СНД в редакції 20.11.2009, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Договору про зону вільної торгівлі», та неналежного виконання своїх посадових обов'язків, передбачених п.п.2.1.1. 2.1.2, 2.1.6, 2.2.24.17. 2.2.37.8, 2.2.38.1, 2.2,38.3 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС, затвердженої 07.12.2016, притягнути до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ОСОБА_1

14.04.2017 керівником Дніпропетровської митниці видано наказ № 151-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким за вчинення дисциплінарного проступку, що полягає в порушенні ОСОБА_2 державного службовця, керуючись п.1 ч.2 ст.65, п.4 ч.1 ст.66, ст.77 Закону України «Про державну службу» звільнено ОСОБА_1 з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС у перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності (а. с.31, 32).

В якості підстав для прийняття даного наказу зазначені: доповідна записка Голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Дніпропетровської митниці ДФС - заступника начальника митниці ОСОБА_5 від 30.03.2017 № 410/3-10 (а. с.55); подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Дніпропетровської митниці ДФС (а. с.60, 61), пояснення ОСОБА_1 (а. с.56-58).

03.05.2017 Дніпропетровською митницею видано наказ № 176-0 «Про проведення розрахунку», яким на виконання наказу Дніпропетровської митниці від 14.04.2017 № 151-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» зобов'язано провести остаточний розрахунок з ОСОБА_1 відповідно до законодавства та виплатити йому компенсацію за невикористану щорічну відпустку за період роботи з 20.07.2014-19.07.2015 - у кількості 21 календарний день, за період роботи з 20.07.2014 по 19.07.2016 - у кількості 45 календарних днів та за період роботи з 20.07.2016 по 03.05.2017 у кількості 35 календарних днів.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у ч.2 ст.2 КАС України з урахуванням приписів ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, за приписами ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Переглядаючи постанову суду першої інстанції, апеляційний суд приймає до уваги, що спірним наказом ОСОБА_1 звільнено з займаної посади на підставі п.1 ч.2 ст.65, п.4 ч.1 ст.66, ст.77 Закону України «Про державну службу», а саме: за вчинення дисциплінарного проступку, що полягає в порушенні ОСОБА_2 державного службовця, відтак з’ясуванню судом підлягає питання вчинення ОСОБА_1 такого дисциплінарного проступку як порушення ОСОБА_2 державного службовця.

Як зазначено у ч.1 ст.3 Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), цей Закон регулює відносини, що виникають у зв’язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (ч.2 ст.1 Закону № 889-VIII).

Основні обов'язки державного службовця закріплені у статті 8 Закону № 889-VIII.

Так, державний службовець зобов'язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби. Державні службовці виконують також інші обов'язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Відповідно до ч.2 ст.62 Закону № 889-VIII державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов'язки.

Згідно з ч.3 ст.21 Закону № 889-VIII особа, яка вступає на посаду державної служби вперше, набуває статусу державного службовця з дня публічного складення нею ОСОБА_2 державного службовця, а особа, яка призначається на посаду державної служби повторно, - з дня призначення на посаду.

ОСОБА_2 державного службовця міститься в ст.36 Закону № 889-VIII, а саме: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов’язки».

З вищенаведеного тексту ОСОБА_2 вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення ОСОБА_2. ОСОБА_6, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення ОСОБА_6 слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст. 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

За правилами ч.1 ст.65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов’язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до положень ч.2 ст.65 Закону № 889-VIII дисциплінарними проступками, зокрема, є:

1) порушення ОСОБА_6 державного службовця;

5) невиконання або неналежне виконання посадових обов’язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;

14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

При цьому згідно ч.5 ст.66 Закону № 889-VIII звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Водночас, ч.ч. 3, 4 ст.66 Закону 889-VIII передбачено, що у випадку неналежного виконання державним службовцем посадових обов'язків до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, а в разі допущення такого дисциплінарного проступку систематично (повторно протягом року), суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Виходячи з наведених правових норм, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення виключного переліку дисциплінарних проступків, зокрема, порушення ОСОБА_6 державного службовця.

При цьому відповідно до ч.1 ст.67 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов’язків.

До обставини, що пом’якшують відповідальність державного службовця, ч.2 ст.67 Закону № 889-VIII віднесено, зокрема, такі обставини як: попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород.

У ч.4 ст.67 Закону № 889-VIII наведені обставини, що обтяжують відповідальність державного службовця, серед яких, зокрема, такі як: настання тяжких наслідків або заподіяння збитків внаслідок вчинення дисциплінарного проступку.

За правилами ч.1 ст.71 Закону № 889-VIII з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов’язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов’язково.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності (абз.1 ч.9 ст.71 Закону № 889-VIII).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 Закону № 889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб’єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб’єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

За твердженням відповідача, яке ґрунтується на даних акту службового розслідування, позивачем під час здійснення митного оформлення позивачем товару – (тролейбуси) не було враховано невідповідності відомостей щодо виробничих та технологічних операцій, зазначених в актах експертиз походження товарів виробними та технологічним операціям, в результаті чого застосування позивачем тарифних пільг (тарифних преференції) при здійсненні митного оформлення тролейбусів призвело до ненадходження до Державного бюджету України митних платежів у сумі 1 692 119,68 грн., у т.ч. мито - 1 410 099,73 грн., ПДВ - 282 019,95 грн.

Отже, за позицією відповідача порушення ОСОБА_6 позивачем мало місце через невірне застосування позивачем пільг при здійсненні митного оформлення товару і заподіяння значних збитків державі.

З цього приводу апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Виходячи з наведених вище правових норм Закону № 889-VIII, вбачається, що такі окремі дисциплінарні проступки як порушення ОСОБА_6 державного службовця і неналежне виконання державним службовцем посадових обов'язків можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем засад проходження публічної служби.

Втім, апеляційний суд вважає, що для кваліфікації дій державного службовця як порушення ОСОБА_6 слід враховувати факти недотримання, порушення державним службовцем правових, етичних (моральних) норм, несумлінного виконання своїх обов’язків, що полягають у скоєнні конкретних тяжких проступків як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять, несумісних з подальшим перебуванням на державній службі.

Відповідно, звільнення з посади державної служби за порушення ОСОБА_6 як найсуворіша санкція відповідальності державного службовця може мати місце, коли державний службовець скоїв проступок, який підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу, тобто за вчинення діяння, несумісного з посадою.

В даному випадку, з матеріалів справи вбачається, що фактично виявлений відповідачем дисциплінарний проступок позивача полягає у невірному застосуванні чинного митного законодавства, роз’яснень та листів відомства при виконанні службових обов’язків, і може бути розцінений як неналежне виконання державним службовцем своїх посадових обов'язків.

З приводу посилання відповідача на заподіяння значних збитків державі, суд першої інстанції вірно встановив, що Дніпропетровська митниця лише допускає можливість факту не сплати митних платежів на момент звільнення позивача.

Відповідачем не надано належних доказів, які б свідчили про фактичне реальне заподіяння збитків державі та встановлену вину позивача у їх заподіянні (зокрема, судових рішень, які набрали законної сили). У даному випадку акт службового розслідування не є належним доказом у розумінні ст.ст.73, 74 КАС України.

За викладених обставин, вчинення позивачем дій, які порушують ОСОБА_6 державного службовця, а саме: скоєння проступку, несумісного з подальшим перебуванням на державній службі, не підтверджене матеріалами справи.

Апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 28.04.2015 № 21-163а15, згідно якої передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення ОСОБА_6 мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. Звільнення за порушення ОСОБА_6 може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення ОСОБА_6, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення ОСОБА_6.

Аналогічна правова позиція вже була висловлена Верховним Судом України у постановах від 21 травня, 4 червня, 17 вересня та 3 грудня 2013 року (№№ 21-403а12, 21-167а13, 21-231а13, 379а13 відповідно).

Приймаючи до уваги, що в даному випадку дії позивача пов’язані виключно з порушенням правових вимог при проходженні публічної служби у митних органах, що, як вбачається з приписів ч.2 ст.65 Закону № 889-VIII, може кваліфікуватись як окремий дисциплінарний проступок, відмінний від порушення ОСОБА_6 державного службовця, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для звільнення позивача з посади за порушення ОСОБА_6 державного службовця.

При цьому апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції вірно взяті до уваги обставини, що пом’якшують відповідальність позивача, а саме: наявність у нього низки заохочень (цінний подарунок регіональної митниці, грамоти, подяка, нагородження нагрудним знаком «За сумлінну службу в митних органах України» 3 ступеня), відсутність дисциплінарних стягнень до моменту звільнення, що, зі свого боку, проігноровано відповідачем при визначенні виду дисциплінарного стягнення.

Відповідачем, як суб’єктом владних повноважень, всупереч вимог ч.2 ст.77 КАС України не доведено суду вчинення ОСОБА_1 неправомірних дій, які б могли стати підставою для звільнення позивача з державної служби та застосування до нього такого виняткового виду дисциплінарного стягнення як звільнення з митних органів.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 14.04.2017 за № 151-о про звільнення із займаної посади ОСОБА_1

Також колегія суддів вважає правомірним і обґрунтованим ухвалення судом першої інстанції судового рішення в частині визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 03.05.2017 № 176-о «Про проведення розрахунку», поновлення ОСОБА_1 на посаді з 04.05.2017 та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 27 031,94 грн. з огляду на наступне.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв’язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути прийнято при винесенні рішення про поновлення на роботі.

При цьому за приписами п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України (в редакції на момент ухвалення постанови судом першої інстанції) негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 № 100, та виходячи з даних довідки про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1, суд першої інстанції дійшов висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2017 по 03.10.2017, який має бути виплачений позивачу, становить 33 580,05 грн., а з відрахуванням податку з доходів фізичних осіб та військового збору - 27031,94 грн. При цьому вірність даного розрахунку відповідачем не заперечується.

З приводу застосування судом першої інстанції положень ч.2 ст.11 КАС України (в редакції на момент ухвалення постанови судом першої інстанції) і правомірності виходу суду першої інстанції за межі позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування наказу Дніпропетровської митниці від 03.05.2017 № 176-о «Про проведення розрахунку» та стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі 27 031,94 грн., апеляційний суд зазначає, що відповідно до наведеної вище процесуальної норми вихід за межі позовних вимог є правом суду і в даному випадку цілком обумовлений необхідністю повного захисту прав та інтересів позивача.

Ухвалюючи судове рішення про визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 03.05.2017 № 176-о «Про проведення розрахунку», як такого, що прийнятий внаслідок наказу Дніпропетровської митниці ДФС від 14.04.2017 №151-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», тобто похідного, та про стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі 27 031,94 грн., суд першої інстанції діяв у відповідності до положень ст.235 КЗпП України, ст.ст.11, 256 КАС України.

Стосовно доводів відповідача про подання позивачем адміністративного позову з порушенням ч.ч.1, 2 ст.99 КАС України, поза встановленого статтею 78 Закону України «Про державну службу» 10-денного строк оскарження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.78 Закону № 889-VIII рішення про накладення дисциплінарного стягнення може бути оскаржено державними службовцями категорії «А» до суду, а категорій «Б» і «В» - до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, або до суду.

Скарга подається протягом 10 календарних днів після одержання державним службовцем копії наказу (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення.

Тобто стаття 78 Закону № 889-VIII встановлює строк у 10 календарних днів для оскарження державним службовцем рішення про накладення дисциплінарного стягнення, яке здійснюється шляхом подання скарги до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, в той час як у статті 99 КАС України (в редакції на момент подання адміністративного позову) встановлюються межі строків звернення особою до адміністративного суду з адміністративним позовом, що і мало місце у даному випадку, а відтак порушення ОСОБА_1 строку звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом відсутні.

За наведених обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи в повному обсязі дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення про задоволення позову.

Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні, у зв'язку з чим апеляційну скаргу Дніпропетровської митниці слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Дніпропетровської митниці ДФС залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 3 жовтня 2017 року у справі № 804/3471/17 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко