Постанова № 72008260, 31.01.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2018 р. Справа№ 910/14878/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Буравльова С.І.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Окул О.О. - директор

від позивача: Сохан В.Є. довіреність № б/н від 30.01.18

від відповідача: Кравченко О.К. довіреність № 300-122/02-109 від 03.11.17

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватної фірми "Техноімпекс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13 листопада 2017 року

(повний текст складено 15.11.2017 р.)

у справі № 910/14878/17 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Приватної фірми "Техноімпекс"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 22.06.2017 № 330-р у справі № 20-26.13/74-15 щодо позивача, -

в с т а н о в и в :

Приватна фірма "Техноімпекс" звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 22.06.2017 № 330-р у справі № 20-26.13/74-15 щодо Приватної фірми "Техноімпекс" (т.І, а.с.3-20).

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України від 22.06.2017 № 300-р у справі № 20-26.13/74-15 (далі - Рішення АМК та справа АМК) у оскаржуваній частині на думку позивача є необґрунтованим.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13 листопада 2017 року у справі №910/14878/17 у задоволенні позову відмовлено (т.ІІ, а.с.168-181).

29 листопада 2017 року Приватна фірма "Техноімпекс" звернулась з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 13 листопада 2017 року у справі №910/14878/17, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційну скаргу мотивовано неповним з'ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновків суду першої інстанції обставинам справи.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 грудня 2017 року апеляційну скаргу Приватної фірми "Техноімпекс" у справі № 910/14878/17 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Мартюк А.І., Буравльов С.І.

26 грудня 2017 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду у справі №910/14878/17 поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної фірми "Техноімпекс" на рішення Господарського суду міста Києва від 13 листопада 2017 року у справі № 910/14878/17.

17 січня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду у справі №910/14878/17 призначено розгляд апеляційної скарги Приватної фірми "Техноімпекс" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 року у справі № 910/14878/17 на 31 січня 2018 року.

18 січня 2018 року від АМК надійшов відзив на апеляційну скаргу у якому він заперечував проти її задоволення (т.ІІ, а.с. 213-222).

18 січня 2018 року від Приватної фірми "Техноімпекс" надійшли доповнення до апеляційної скарги (т.ІІ, а.с. 226-233).

Відповідно до ч. 1 ст. 266 ГПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу подано з пропуском строку, встановленого чинною на момент такої подачі редакцією ГПК України. Зазначений строк поновлено за відповідним клопотанням апелянта ухвалою про відкриття апеляційного провадження з підстав того, що: "копію оскаржуваного рішення скаржник не отримував, 22 листопада 2017 року, оскаржуване рішення оприлюднено до Єдиного державного реєстру судових рішень та 29 листопада 2017 року скаржник звернувся з апеляційною скаргою, тобто через сім днів з дня оприлюднення оскаржуваного рішення".

Отже, доповнення на апеляційну скаргу подані з порушенням встановленого для вчинення такої процесуальної дії строку. У доповненнях на апеляційну скаргу позивач прохання поновити строк на подання доповнень на апеляційну скаргу не зазначає та підстав пропуску строку не наводить.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає про відсутність процесуальних підстав врахування таких доповнень до апеляційної скарги при апеляційному перегляді.

У судовому засіданні 31 січня 2018 року представники Приватної фірми "Техноімпекс" надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Представник АМК у судовому засіданні 31 січня 2018 року надав пояснення у яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України).

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права і надавши сторонам право виступити у судових дебатах, встановила наступне.

22 червня 2017 року Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 330 "Про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 20-26.13/74-15 (далі - Рішення АМК) (т.І, а.с. 32-49), яким:

- визнано, що Приватне виробничо-комерційне підприємство "Аналіт-Сервіс" і Приватна фірма "Техноімпекс" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ПАТ "Укртрансгаз" одоранту (оголошення про проведення процедури закупівлі № 173181, № 293242, № 351197, № 235395 опубліковані в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" 23.04.2012 № 49 (651), 01.10.2012 № 115 (717), 17.12.2012 № 137/4 (739/4), 23.12.2013 № 101/2 (844/2) (п.п. 1, 2, 3, 4 резолютивної частини Рішення АМК);

- за порушення, зазначені в пунктах 1, 2, 3, 4 резолютивної частини Рішення АМК, накладено штраф на Приватну фірму "Техноімпекс" на загальну суму 408 080 грн. (пункти 9, 10, 11, 12 резолютивної частини Рішення АМК).

У Рішенні АМК встановлено наступне.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" опубліковані оголошення про проведення процедури закупівлі: від 23.04.2012 № 49 (651) оголошення № 173181 (далі - Процедура закупівлі № 1); від 01.10.2012 № 115 (717) оголошення № 293242 (далі - Процедура закупівлі № 2); від 17.12.2012 № 137/4 (739/4) оголошення № 351197 (далі - Процедура закупівлі № 3); від 23.12.2013 № 101/2 (844/2) оголошення № 235395 (далі - Процедура закупівлі № 4), предметом яких визначено вуглеводні та галогено-, сульфо-, нітрозопохідні, (одорант природного газу - етилмеркаптан), код ДК 24.14.1.

Тендерні пропозиції для участі в зазначених процедурах закупівель надали ПФ "Техноімпекс" та ПВКП "Аналіт-Сервіс".

За результатами торгів, ПАТ "Укртрансгаз" акцептувало тендерні пропозиції у Процедурах закупівлі № 1, № 2, № 3, № 4 ПФ "Техноімпекс" та уклало з останньою відповідні договори про закупівлю одоранту (п.п. 5, 6, 7 розділу ІV Рішення АМК).

За результатами аналізу нецінової поведінки ПФ "Техноімпекс" та ПВКП "Аналіт-Сервіс" у торгах, АМК встановлено нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, поданих вказаними особами у складі пропозицій у Процедурах закупівель № 1-4, зокрема вказані документи як правило, ідентичні за текстом і змістом або містять схожу структуру (дати реєстрації, послідовність вихідних номерів отриманих довідок) та послідовність, вказаними особами доручено ОСОБА_5, який на момент проведення процедур закупівель обіймав посаду заступника директора ПФ "Техноімпекс" та був залучений до підготовки пропозицій у складі конкурсних торгів, представляти інтереси підприємств у відділі з питань банкрутства, Окул О.О., який на період проведення процедур закупівель обіймав посаду директора ПФ "Техноімпекс" звертався для засвідчення документів, як стосовно ПФ "Техноімпекс", так і стосовно ПВКП "Аналіт-Сервіс", перекладач Кучірка Н.Р. зверталась для засвідчення справжності підпису на перекладах свідоцтва про аналіз для ПФ "Техноімпекс" і ПВКП "Аналіт-Сервіс" і державне мито за вчинення наведених нотаріальних дій оплачено ПФ "Техноімпекс" (п.п. 10, 25-27, 32-34, 36 розділу VI Рішення АМК).

Вказані обставини за висновками АМК свідчать про обмін інформацією та те, що: "Відповідачі були обізнані про участь один одного в торгах та узгодили свою поведінку під час отримання необхідних документів з метою підготовки пропозиції конкурсних торгів у процедурі закупівлі. Обмін інформацією та виконання домовленостей щодо збору документів під час підготовки пропозицій відбувався в тому числі через фізичних осіб: ОСОБА_7, ОСОБА_5, враховуючи свої повноваження під час підготовки пропозицій та родинні зв'язки, були також обізнані про комерційну частину пропозиції конкурсних торгів і відповідно ціну пропозиції (п.п. 76, 77 розділу VIІІ Рішення АМК)."

Таким чином АМК дійшов висновку, що: "ПФ "Техноімпекс" і ПВКП "Аналіт-Сервіс" вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах на закупівлю ПАТ "Укртрансгаз" одоранту у 2012 - 2014 роках, що є порушенням, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (п. 103 розділу VIІІ Рішення АМК)."

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Звертаючись з позовом позивач стверджував про необґрунтованість викладених у Рішенні АМК висновків та наявність визначених ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання його недійсним. Позивач посилався на те, що:

- встановлена схожість документів, ідентичність помилок та синхронності дій обумовлюється об'єктивними причинами (єдина документацією конкурсних торгів, а також дати проведення процедури закупівлі та закінчення подачі пропозицій конкурсних торгів з урахуванням вихідних і святкових днів, часу прийому заяв на видачу відповідних документів, строки надання відповідних адміністративних послуг та термін дії таких довідок) ;

- не може вважатися свідченням узгодженості дій той факт, що один з співробітників ПФ "Техноімпекс" міг мати родинні зв'язки з керівником ПВКП "Аналіт-Сервіс" і вказану особу (ОСОБА_7.) звільнено з ПФ "Техноімпекс" з 31.01.2013 р., отже на момент проведення Процедури закупівлі № 4 він не працював на ПФ "Техноімпекс";

- керівнику ПФ "Техноімпекс" не було відомо ні про довіреність №335 від 15.05.2012 р. на підставі якої ОСОБА_5 (який обіймав посаду заступника директора ПФ "Техноімпекс") отримано Інформаційну довідку з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство № 31302 від 18.05.2012, ні про згадану подію, а ні про те, що ОСОБА_5 знайомий з кимось з ПВКП "Аналіт-Сервіс"

- в Рішенні АМК міститься посилання на виписки з реєстрів для реєстрації нотаріальних дій та виписки з банку ФАТ "Брокбізнесбанк", правомірність розкриття визначеної у яких інформації та отримання яких ставиться позивачем під сумнів;

- АМК залишено поза увагою, що Учасниками було запропоновано два різні продукти, що спростовує висновок Комітету щодо порушення змагальності і спотворення таким чином результатів торгів.

З огляду на наведене, позивач стверджує, що Рішення АМК не містить спростування наявності конкурсу як такого, висновок АМК про узгодженість дій учасників процедур закупівель ґрунтується виключно на недоведених обставинах і припущеннях, які й призвели до хибних висновків.

Крім того, на думку позивача, під час розрахунку суми штрафу АМК невірно визначив базу його нарахування, в результаті чого істотно завищив суму штрафів, а у Рішенні не міститься вказівки про те, за чиєю заявою було розпочато розслідування у справі № 20-26.13/74-15 і чи мав заявник право подавати таку заяву.

Апеляційну скаргу мотивовано з підстав аналогічних до тих, якими обґрунтовано позовні вимоги з посиланням на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини, що мають значення для справи; апелянтом зазначено, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у вимозі про надання інформації від 12.01.2015 № 20-293/06-163, що надсилалась відповідачем Управлінню магістральних газопроводів "Прикарпаттятрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" щодо відповідних процедур закупівель, відповідач посилався не на власне розпорядження, а на звернення СБУ від 22.12.2014 № 9-01/10468, зміст якого судом не досліджувався; посилався на те, що у рішенні містяться посилання на аркуші справи АМК при тому що вказана справа до матеріалів господарської справи не долучена.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що встановлені в Рішенні АМК факти в їх сукупності вказують на те, що відповідачі у справі АМК були обізнані про участь один одного в торгах та узгодили свою поведінку під час отримання необхідних документів з метою підготовки пропозиції конкурсних торгів у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим АМК кваліфікував дії ПФ "Техноімпекс" і ПВКП "Аналіт-Сервіс" відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і наведені апелянтом обставини не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 3 Закону України "Про антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в т.ч. в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Листом від 12.01.2015 № 20-29-1/06-160 АМК у відповідь на лист від 12.12.2014 № 8/2/1-13494 головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки СБУ щодо можливого порушення законодавства під час проведення ПАТ "Укртрансгаз" закупівель одоранту зазначило про те, що зазначена у вказаному листі інформація може свідчити про обмеження усунення конкуренції між учасниками, а також про те, що у випадку виявлення за результатами дослідження ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції комітетом будуть вжиті відповідні заходи. Також АМК просив надати йому наявну в СБУ інформацію та підтверджуючі матеріали, які б свідчили про ознаки домовленості ПП "Техноімпекс" і ТОВ "УНК" між собою та з іншими учасниками процедур закупівлі (т.ІІ, а.с. 152).

У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи (ч. 1 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Враховуючи викладене, вирішальною обставиною при порушенні справи АМК є саме факт, а не спосіб виявлення порушення.

Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі (ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Повноваження АМК щодо проведення розслідувань за заявами про порушення та прийняття за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції рішень також передбачено ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

При цьому за змістом цього закону проведення розслідування і розгляд справи не мають ідентичний характер.

Розгляд справи № 20-26.13/74-15 (далі - справа АМК) розпочато розпорядженням державного уповноваженого АМК від 10.06.2015 р. №09/111-р, а отже за власною ініціативою органу АМК України.

Вказане розпорядження прийнято за результатами здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час якого виявлено ознаки передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушень (додаток 2, арк. 153-154).

Вказаним спростовуються доводи апелянта про необхідність зазначення у рішенні АМК ініціатора розслідування, за результатами якого розпочато розгляд справи.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в т.ч. про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Оскаржуваним Рішенням АМК визнано, що ПВКП "Аналіт-Сервіс" і ПФ "Техноімпекс" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ПАТ "Укртрансгаз" одоранту.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається в т.ч. будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (який діяв на час проведення Процедур закупівель) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників (ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Враховуючи зазначене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а не шкідливий результат від такої поведінки.

При цьому, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 8 постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. № 15).

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням АМК України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. №169-р (із змінами) (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно з пунктом 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення.

У оскаржуваному рішенні АМК, за результатами аналізу зібраних документів (копії яких містяться у додатках № 3-6 до справи), а саме: реєстрів документів по Процедурі закупівлі № 4, інформації про досвід, щодо наявності матеріально-технічної бази та довідок про відсутність підстав, зазначених у ст. 17 та ч. 7 ст. 28 Закону, відомостей про осіб, яким надано право укладання договору про закупівлю по Процедурах закупівель № 1-4, довідок з інформацією про те, що учасник здійснює господарську діяльність щодо предмета закупівлі по Процедурі закупівлі №4, встановлено, що документи, які були подані ПВКП "Аналіт-Сервіс" і ПФ "Техноімпекс" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у Процедурах закупівель №1-4, мають нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а також те, що документи, які готували та подавали відповідачі у справі АМК у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурах закупівель №1-4, як правило, ідентичні або містять схожу структуру (дати реєстрації).

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність доводів позивача щодо причини схожості у зовнішньому оформленні пропозицій конкурсних торгів ПВКП "Аналіт-Сервіс" і ПФ "Техноімпекс" у вигляді єдиної документації конкурсних торгів, оскільки позивачем не підтверджено, що документація конкурсних торгів містила детальний опис щодо вигляду та заповнення конкретно взятої довідки чи реєстру документів, які містяться у пропозиції конкурсних торгів, а також того, що допущена відповідачами у справі АМК схожість у зовнішньому оформленні, структурі та текстовому змісті документів, які вони готували та подавали у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурах закупівель №№ 1-4, була зумовлена саме відповідними вимогами єдиної документації конкурсних торгів.

При цьому посилання позивача у позовній заяві на те, що він не має можливості співставити свої документи з документами іншого учасника процедури закупівлі через відсутність доступу до таких і це не дає йому можливості навести більш детальних пояснень та спростувань, є необґрунтованими з огляду на приписи ч. 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", згідно яких особи, які беруть участь у справі, мають право, зокрема, ознайомитись з матеріалами справи. Позивач не був позбавлений права ознайомитись з матеріалами справи АМК № 20-26.13/74-15 з метою обґрунтування заявлених ним позовних вимог при зверненні з даним позовом до господарського суду, проте доказів вчинення позивачем вказаних дій, матеріали даної господарської справи з урахуванням додатків - не містять.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ документації конкурсних торгів до Процедури закупівлі №2 (оголошення про проведення процедури закупівлі №293242 опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 01.10.2012 № 115 (717)) пропозиція конкурсних торгів повинна містити, зокрема, "довідку Учасника у довільній формі, що засвідчує відсутність підстав, зазначених у ст. 17 та ч. 7 ст.28 Закону".

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, при дотриманні принципів конкурентної боротьби між учасниками торгів, документи, подані у складі пропозицій конкурсних торгів ПВКП "Аналіт-Сервіс" і ПФ "Техноімпекс", мали б відрізнятись один від одного, зокрема, за зовнішнім оформленням, структурою, текстовим змістом, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей, адже кожний документ, у разі якщо учасники торгів готували його окремо один від одного, без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки цього документа.

Отже, встановлені АМК у оскаржуваному Рішенні схожості в пропозиціях конкурсних торгів за сукупністю наведених обставин пояснюються тим, що ПВКП "Аналіт-Сервіс" і ПФ "Техноімпекс" здійснювали обмін інформацією та погоджували свої дії при підготовці та поданні документів у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурах закупівель № 1-4.

Враховуючи те, що позивачем не додано до матеріалів справи наданої Замовником на лист позивача № 038/12-13 від 26.12.2013 документації конкурсних торгів, яка, як стверджував позивач, відрізнялась від оприлюдненої документації конкурсних торгів, як і не надано доказів направлення вказаного листа Замовнику, колегія суддів зазначає про безпідставність посилань позивача на те, що допущена ним та іншим учасником торгів помилка у посиланні на пп. 7 п. 2 р. ІІІ документації конкурсних торгів у довідці з інформацією про те, що учасник веде господарську діяльність щодо предмета закупівлі не свідчить про узгодженість дій.

Оскільки позивачем не доведено належними доказами своїх доводіві про те, що певна синхронність дій учасників у часі була зумовлена з огляду на вказані ним чинники, натомість у Рішенні АМК встановлено, що відповідачі у справі АМК надавали у складі своїх пропозицій конкурсних торгів довідки з однаковою датою та видані з послідовними номерами, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність доводів позивача у вказаній частині.

Разом з тим, у Рішенні АМК встановлено, що: "Учасники подавали Інформаційні довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції в Івано-Франківській області (далі - Управління) в один день з послідовними вихідними номерами (Процедура закупівлі № 1: ПВКП "Аналіт-Сервіс" надало довідку, сформовану 18.05.2012 за № 31296

(вих. Управління від 18.05.2012 № 02-15/3891), а ПФ "Техноімпекс" - довідку, сформовану 18.05.2012 за № 31302 (вих. Управління від 18.05.2012 № 02-15/3892).

Під час порівняння сформованих Інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, стосовно Учасників установлено: довідка ПВКП "Аналіт-Сервіс" сформована 18.05.2012 о 14:02:31; довідка ПФ "Техноімпекс" сформована 18.05.2012 о 14:06:41.

Запит до Головного управління юстиції в Івано-Франківській області про надання довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство: ПВКП "Аналіт-Сервіс" - від 11.05.2012; ПФ "Техноімпекс" - від 11.05.2012.

Процедура закупівлі № 2: ПВКП "Аналіт-Сервіс" надало довідку, сформовану 22.10.2012 за № 82857 (вих. Управління від 22.10.2012 № 02-15/7679); ПФ "Техноімпекс" надало довідку, сформовану 22.10.2012 за № 82918 (вих. Управління від 22.10.2012 № 02-15/7680).

Процедура закупівлі № 3: ПВКП "Аналіт-Сервіс" надало довідку, сформовану 02.01.2013 за № 106153 (вих. Управління від 02.01.2013 № 8413/02-11); ПФ "Техноімпекс" надало довідку, сформовану 02.01.2013 за № 106166 (вих. Управління від 02.01.2013 № 8412/02-12).

При порівнянні сформованих Інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, стосовно Учасників установлено: довідка ПВКП "Аналіт-Сервіс" сформована 02.01.2013 о 09:53:13; довідка ПФ "Техноімпекс" сформована 02.01.2013 о 09:57:20.

Процедура закупівлі № 4: ПВКП "Аналіт-Сервіс" надало довідку, сформовану 20.01.2014 за № 221436 (вих. Управління від 20.01.2014 № 07/02-318); ПФ "Техноімпекс" надало довідку, сформовану 20.01.2014 за № 221417 (вих. Управління від 20.01.2014 № 08/02-317).

При порівнянні сформованих Інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, стосовно Учасників встановлено: довідка ПВКП "Аналіт-Сервіс" сформована 20.01.2014 о 10:10:16; довідка ПФ "Техноімпекс" сформована 20.01.2014 о 09:58:50" (п.п. 13-22 розділу VI Рішення АМК).

У Рішенні АМК також встановлено, що "відповідачі у справі Комітету подали довідки, видані ДПІ у м. Івано-Франківську про відсутність заборгованості з податків і зборів з послідовними номерами" (п.п. 27-31 розділу VI Рішення АМК) (додаток 1, арк.58, 60, 68, 70, 74, 76).

З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість висновків АМК про те, що надання відповідачами у справі АМК у складі пропозиції конкурсних торгів довідок з однаковою датою, виданих з послідовними номерами, свідчить про їх одночасне звернення до Головного управління юстиції в Івано-Франківській області, а також до ДПІ у м. Івано-Франківську за отриманням довідок.

Щодо тверджень позивача про те, що не може вважатися свідченням узгодженості дій ПФ "Техноімпекс" і ПВКП "Аналіт-Сервіс" той факт, що один з співробітників ПФ "Техноімпекс" міг мати родинні зв'язки з керівником ПВКП "Аналіт-Сервіс", а також оскільки ОСОБА_7 звільнено з ПФ "Техноімпекс" з 31.01.2013 слід зазначити наступне.

У пункті 8 розділу V Рішення АМК зазначено, що "Під час аналізу інформації, наданої Управлінням пенсійного фонду України в Оболонському районі м. Києва та Управлінням пенсійного фонду України в м. Івано-Франківську Івано-Франківської області (лист від 14.08.2015 № 1/11-ДСК), встановлено наступне. Протягом 2012- 2013 років у ПФ "Техноімпекс" працював ОСОБА_7, який має родині зв'язки з директором ПВКП "Аналіт-Сервіс" ОСОБА_8.".

У п. 77 р. VІІІ Рішення АМК зазначено, що "Обмін інформацією та виконання домовленостей щодо збору документів під час підготовки пропозицій відбувався в тому числі через фізичних осіб: ОСОБА_7, ОСОБА_5, враховуючи свої повноваження під час підготовки пропозицій та родинні зв'язки…".

Разом з тим, повідомлені позивачем обставини щодо звільнення ОСОБА_7 з ПФ "Техноімпекс" з 31.01.2013, який не працював на ПФ "Техноімпекс" на час оголошення і проведення Процедури закупівлі № 4 не спростовують той факт, що під час інших трьох процедур закупівель (№№ 1-3), ОСОБА_7 працював на ПФ "Техноімпекс".

Твердження позивача стосовно ОСОБА_5 також є безпідставними, оскільки встановлені у Рішенні АМК факти підтверджуються наявним в матеріалах справи доказами.

За інформацією, яка міститься у листі Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 20.04.2015 № 3332/02-4641 (далі - Лист управління юстиції), наданої на запит АМК від 06.04.2015 № 20-29.2/06-3471 (далі - запит АМК), ПВКП "Аналіт-Сервіс" ПВКП "Аналіт-Сервіс" і ПФ "Техноімпекс" доручили ОСОБА_5, який на момент проведення процедур закупівель обіймав посаду заступника директора ПФ "Техноімпекс", представляти інтереси підприємств у відділі з питань банкрутства, а саме (додаток 2, арк. 196-197): ПВКП "Аналіт-Сервіс" - довіреність від 15.05.2012 № 335 (додаток 2, арк.199); ПФ "Техноімпекс" - довіреність від 18.05.2012 № 05-12, довіреність від 20.01.2014 № 002/01-14 (додаток 2, арк. 205, 211).

Довідки № 31296 (ПВКП "Аналіт-Сервіс"), № 31302 (ПФ "Техноімпекс"), № 82918 (ПФ "Техноімпекс"), № 8412/01-12 (ПФ "Техноімпекс"), № 221417 (ПФ "Техноімпекс") та №264960 (ПФ "Техноімпекс") отримав ОСОБА_5, про що є відповідні записи про отримання (додаток 2, арк. 198, 204, 206, 208, 210).

Вищезазначені запит АМК міститься у томі № 2 (8) справи АМК № 20-26.13/74-15, а Лист управління юстиції, у додатках до якого є довіреності від 15.05.2012 № 335, від 18.05.2012 № 05-12, від 20.01.2014 № 002/01-14 - міститься у томі № 3 (8) справи Комітету № 20-26.13/74-15 (які є додатками до справи № 1 та № 2 відповідно).

ОСОБА_5 на момент проведення процедур закупівель обіймав посаду заступника директора ПФ "Техноімпекс" та був залучений останнім до підготовки та/або збору документів, які подавались у складі пропозицій конкурсних торгів для участі в зазначених процедурах закупівель, про що свідчить лист від 08.05.2015 № 0384-05/15 (додаток 2, арк. 9-12).

При цьому, надання повноважень директором ПВКП "Аналіт-Сервіс" на отримання довідки відповідальному за збір комплекту документів для участі в торгах заступнику директора ПФ "Техноімпекс" свідчить про відсутність сумнівів у ПВКП "Аналіт-Сервіс" в отриманні вчасно та в належній формі фактично своїм конкурентом у процедурі закупівлі необхідного документа.

За умови наявності ризику, що довідка може бути невчасно або в неналежній формі отримана для ПВКП "Аналіт-Сервіс", з урахуванням імовірної можливості дій співробітника конкурента, відповідального за збір документів у процедурі закупівлі, в інтересах ПФ "Техноімпекс"", директор ПВКП "Аналіт-Сервіс" не надав би зазначені повноваження ОСОБА_5, враховуючи загрозу подання неналежним чином складеної пропозиції конкурсних торгів та, як наслідок, поразки в процедурі закупівлі у зв'язку з відхиленням останньої.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вірно встановив доведеність у рішенні АМК обставин про те, що відповідачі у справі АМК, узгодивши свою поведінку, уповноважили на звернення до Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області для отримання довідки одну й ту саму фізичну особу. Натомість апелянтом встановлені щодо ОСОБА_5 обставини спростовано не було з огляду на що доводи апеляційної скарги у вказаній частині є безпідставними.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість позивачем неправомірності розкриття нотаріальної та банківської таємниці та легальності джерел та порядку одержання АМК відповідних доказів з огляду на наступне.

У томі № 2 (8) справи АМК № 20-26.13/74-15 містяться запит АМК від 06.04.2015 №20-29/06-3489 до Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки (дод. 1, арк. 29-30) та лист останнього від 25.05.2015 № 8/2/1-6024, до якого додано отримані у приватних нотаріусів Івано-Франківського міського нотаріального округу Кочан М.В., ОСОБА_12 та ОСОБА_10 матеріали щодо вчинення нотаріальних дій в т.ч. за зверненнями представників ПФ "Техноімпекс" та ПВКП "Аналіт-Сервіс" (дод. 1, арк. 32, 33-48).

Відповідно до наданої приватним нотаріусом Кочан М.В (лист від 12.05.2015 № 50/01-16) копії виписки з реєстру для реєстрації нотаріальних дій, Окул О.О., який на період проведення процедур закупівель обіймав посаду директора ПФ "Техноімпекс", звернувся для засвідчення (дод. 1, арк. 33, 36-38): копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи на ім'я ВКП "Аналіт-Сервіс"; копії довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України на ім'я ПВКП "Аналіт-Сервіс"; копії Статуту ПВКП "Аналіт-Сервіс"; копії листа - підтвердження, що ПФ "Техноімпекс" уповноважене на продаж одорантів; копії листа-згоди на поставку ПВКП "Аналіт-Сервіс" одорантів; копії довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України на ім'я ПФ "Техноімпекс"; копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи на ім'я ПФ "Техноімпекс".

Відповідно до копій банківських виписок АТ "Брокбізнесбанк" по особовому рахунку №26201380079170 за посвідчення вищезазначених документів, сплачено державне мито в сумі 140 грн. та 170 грн. ? ПФ "Техноімпекс" (дод. 1, арк. 34, 35).

Відповідно до наданої приватним нотаріусом Павлісяком Т.Ю. (лист від 12.05.2015 №71/01-16) копії виписки з реєстру для реєстрації нотаріальних дій, перекладач Кучірка Н.Р. звернулась для засвідчення справжності підпису на перекладах свідоцтва про аналіз для ПФ "Техноімпекс" і ПВКП "Аналіт-Сервіс" (дод. 1, арк. 42, 43-44).

Відповідно до копій виписок з банку ФАТ "Брокбізнесбанк" по особовому рахунку № 26203112300001 за вищезазначені дії, а саме за засвідчення справжності підпису, сплачено державне мито в сумі 250 грн. ? ПФ "Техноімпекс"(дод. 1, арк. 45).

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом (п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про антимонопольний комітет України").

Враховуючи викладене, матеріалами справи підтверджується правомірність отримання АМК вищенаведеної інформації.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, звернення директора ПФ "Техноімпекс" до нотаріуса за посвідченням документів для обох відповідачів у справі АМК свідчить про відсутність сумнівів у ПВКП "Аналіт-Сервіс" в отриманні вчасно та в належній формі директором конкурента в Процедурі закупівлі необхідних документів. Також зазначене свідчить про надання активної допомоги під час підготовки пропозиції конкурсних торгів директором ПФ "Техноімпекс" своєму конкуренту у процедурі закупівлі.

За умови наявності ризику того, що документи можуть бути невчасно або в неналежній формі отримані для ПВКП "Аналіт-Сервіс", з урахуванням імовірної можливості дій директора конкурента в інтересах компанії, керівником якої він є, ПВКП "Аналіт-Сервіс" не скористалось би таким способом посвідчення необхідних документів, враховуючи загрозу подання неналежним чином складеної пропозиції конкурсних торгів, та, як наслідок, поразки у процедурі закупівлі у зв'язку з відхиленням останньої.

Так само, за умови змагальності (конкуренції) між відповідачами у справі АМК під час процедури закупівлі, директор ПФ "Техноімпекс" не надавав би подібну допомогу конкуренту в торгах під час підготовки пропозиції конкурсних торгів.

Враховуючи викладене, встановленими у Рішенні АМК обставинами у їх сукупності підтверджується, що документи, які були подані ПФ "Техноімпекс" і ПВКП "Аналіт-Сервіс" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у Процедурах закупівель № 1-4, мали нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, і таке є саме проявом узгодженості. Встановлені обставини, у своїй сукупності вказують на обізнаність Учасників процедур закупівель про участь один одного в торгах та узгодженість ними своїх дій (поведінки) з метою підготовки пропозицій конкурсних торгів у цих процедурах закупівель, а відповідно і про вчинення ПВКП "Аналіт-Сервіс" і ПФ "Техноімпекс" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також колегія суддів зазначає про безпідставність посилань позивача на те, що АМК при визначені суми штрафу порушено приписи Рекомендаційних роз'яснень щодо застосування положень частин другої, п'ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 09.08.2016 р. № 39-рр, оскільки повноваження стосовно визначення розміру штрафу в гранично встановлених межах віднесено до компетенції АМК, а вищезазначені роз'яснення носять рекомендаційний характер, не є нормативним актом і не підлягають обов'язковому застосуванню

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Натомість позивачем наявності підстав для визнання недійсними відповідних пунктів оскаржуваного рішення АМК належними та допустимими доказами доведено не було, з огляду на що, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Посилань апелянта на те, що у рішенні суду першої інстанції містяться посилання на аркуші справи АМК при тому, що вказана справа до матеріалів господарської справи не долучена і судом першої інстанції неповно досліджено матеріали справи оскільки рішення не містить посилань на аркуші справи за якими містяться відповідні докази та вказані докази не оголошувались у судовому засіданні є безпідставними з огляду на наступне.

Так, редакція ГПК України, що діяла на момент прийняття оскаржуваного рішення вимог щодо обов'язковості оголошувати докази та наводити їх місцезнаходження у справі не містила.

Копії матеріалів справи АМК № 20-26.13/74-15 було долучено до матеріалів даної господарської справи 10.10.2017 р. разом з супровідним листом АМК (т.І, а.с. 116), а тому доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що полягали у неповному, на думку апелянта, дослідженні обстави справи є безпідставними.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010).

Рішення Господарського суду міста Києва від 13 листопада 2017 року у справі № 910/14878/17 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Приватної фірми "Техноімпекс" на рішення Господарського суду міста Києва від 13 листопада 2017 року у справі № 910/14878/17 задоволенню не підлягає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної фірми "Техноімпекс" на рішення Господарського суду міста Києва від 13 листопада 2017 року у справі №910/14878/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13 листопада 2017 року у справі №910/14878/17 залишити без змін.

3. Справу № 910/14878/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді С.І. Буравльов

А.І. Мартюк

Повний текст складено 05.02.2018 р.