Постанова № 72001275, 23.01.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/2992/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І. В. Місце ухвалення: м. Одеса

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук'янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Діденко К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Департамента захисту економіки Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі ДЗЕ НПУ), Національної поліції України (далі НПУ) про:

- визнання протиправним та скасування Наказу ДЗЕ НПУ №149 о/с від 26 квітня 2017 року "По особовому складу" в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_3, заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області;

- поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції, а саме на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області

- стягнення з НПУ на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що спірним наказом його незаконно звільнено зі служби в поліції, чим порушено право на працю. Він мав переважне право на залишення на роботі за декількома ознаками, передбаченими законодавством: позивач має тривалий безперервний стаж служби (17 років 10 місяців 10 днів), виховує чотирьох неповнолітніх дітей, має статус учасника бойових дій, позивачеві залишилося менше трьох років до отримання права на пенсійне забезпечення за вислугою років. Згідно атестаційного листа від 27 січня 2017 року ОСОБА_3 зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий керівник, який відповідає займаній посаді. При цьому позивачеві не пропонувалася інша посада в органах НПУ. Зважаючи на неправомірність його звільнення, позивач звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Представник ДЗЕ НПУ позовні вимоги не визнав у повному обсязі, вказуючи, що посаду позивача було скорочено, і в новому штаті Департаменту, затвердженого Наказом НПУ від 29 грудня 2016 року №1397, по Управлінню захисту економіки в Одеській області такої посади як заступник начальника Управління не передбачено. Натомість, в штат введено посади заступника начальника Управління - начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення та заступника начальника Управління - начальника відділу організації роботи, моніторингу та контролю. Зазначена посада заступника начальника Управління - начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення містить низку повноважень, яку раніше не були закріплені за посадою заступника начальника Управління, що свідчить про введення в штат Управління нової посади. Посада ж заступника начальника Управління - начальника відділу організації роботи, моніторингу та контролю вимагає освітньо-кваліфікаційного рівня магістра або спеціаліста за спеціальностями "правознавство" та чи "економіка", тоді як ОСОБА_3 здобув кваліфікацію "бакалавр права", а також кваліфікацію спеціаліста інженера-будівельника. Отже на цю посаду був призначений інший працівник, який відповідає вимогам за спеціальністю та кваліфікацією. У зв'язку з організаційно-штатними змінами, згідно з якими посаду заступника начальника Управління, яку обіймав позивач, було скорочено, ОСОБА_3 було 13 січня 2017 року письмово попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції. Таким чином, звільнення позивача здійснено у повній відповідності до законодавства, оскільки керівник органу поліції наділений повноваженням щодо звільнення поліцейських зі служби в поліції ст. 23 Закону України "Про Національну поліцію".

Представник НПУ в судовому засіданні суду першої інстанції позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову. Згідно заперечень, посада позивача постійним штатним розкладом УЗЕ в Одеській області ДЗЕ не передбачена. До функцій ДВБ віднесено проведення в межах компетенції перевірок кандидатів на посади номенклатури НПУ, інші керівні посади, повторний прийому на службу в НПУ, переміщенні зі структурних підрозділів територіальних органів НПУ, у т.ч. міжрегіональних, до апаратів територіальних органів НПУ, а також переміщення по службі за межі області. За наявною інформацією, ДВБ не надавало погодження про призначення позивача в постійний штат.

Відповідно до ч.6 ст. 128 КАС України (в редакції від 05 серпня 2017 року) справа розглянута в порядку письмового провадження.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України №149 о/с від 26 квітня 2017 року "По особовому складу" в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_3, заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області.

Поновлено полковника поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області з 04 травня 2017 року.

Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 04 травня 2017 року по 01 листопада 2017 року в сумі 86 109,66 грн. (вісімдесят шість тисяч сто дев'ять грн. 66 коп.).

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ДЗЕ НПУ ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального права, а також що у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ДЗЕ НПУ, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

ОСОБА_3 прийнятий на роботу в органи внутрішніх справ України 23 червня 1999 року, та з 06 листопада 2015 року звільнений з органів внутрішніх справ. Наказом голови Національної поліції України №187 о/с від 13 листопада 2015 року згідно п.9 та п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_3 був призначений на посаду заступника начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання "полковник поліції".

Відповідно до ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" полковника поліції заступника начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України ОСОБА_3 13 січня 2017 року попереджено про наступне звільнення, у зв'язку з організаційно-штатними змінами згідно з наказом т.в.о. Голови Національної поліції України від 29 грудня 2016 року №1397 "Про затвердження штату Департаменту захисту економіки Національної поліції", яким скорочено посаду заступника начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ.

Наказом ДЗЕ НПУ №149 о/с від 26 квітня 2017 року "По особовому складу" звільнено зі служби в поліції за п.4 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" полковника поліції ОСОБА_3, заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області, з 03 травня 2017 року з виплатою компенсації за 10 діб щорічної чергової основної оплачуваної відпустки та 4 доби додаткової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2017 році.

Так, позивач обіймав посаду заступника начальника УЗЕ в Одеській області згідно тимчасового штату ДЗЕ НПУ (міжрегіонального територіального органу у складі кримінальної поліції), затвердженого Наказом НПУ від 06 листопада 2015 року №11, згідно якого у Департаменті встановлювалося 3 274 посади.

Наказом НПУ від 29 грудня 2016 року №1397 затверджено штат ДЗЕ НПУ (міжрегіонального територіального органу у складі кримінальної поліції), в якому передбачено 3 272 посади, що свідчить про організаційно-штатні зміни, згідно з якими посаду заступника начальника Управління, яку обіймав позивач, було скорочено. При цьому створено дві нові посади: заступника начальника управління - начальник відділу організації роботи, моніторингу та контролю і заступника начальника управління - начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що при виданні наказу ДЗЕ НПУ №149 о/с від 26 квітня 2017 "По особовому складу" в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_2, заступника начальника УЗЕ в Одеській області Департаментом не дотримано принципів, на яких ґрунтується трудове законодавство, рівно як і принципів законності та правової визначеності, які є складовими верховенства права. Визнаючи протиправним та скасовуючи спірний наказ Департаменту про звільнення ОСОБА_3 зі служби в органах поліції, згідно п.24 Положення, суд першої інстанції вважав за необхідне поновити позивача на попередній роботі (посаді) з 04 травня 2017 року (останнім днем служби було 03 травня 2017 року) та стягнути суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-14, 73, 74, 77, 78 КАС України, ч.2 ст. 42, ст. 49-2 КЗпП України, ст. 68, п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

В апеляційній скарзі ДЗЕ НПУ вказується, що у ОСОБА_3 відсутній достатній освітньо-кваліфікаційний рівень для заняття посади заступника начальника управління-начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення.

Крім того апелянт зазначає, що судом першої інстанції помилково здійснений розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, оскільки такий розрахунок повинен бути здійснений на підставі положеннями Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року №260.

Судова колегія не приймає до уваги ці доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Загальний порядок звільнення працівника із ініціативи роботодавця передбачений Кодексом законів про працю України.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Спеціальний порядок звільнення поліцейських у спірних правовідносинах регулюється ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до якої, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі п.4 ч.1 ст. 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Частиною 2 ст. 42 КЗпП України передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Крім того аналогічні гарантії встановлені п.13 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", відповідно до якого учасникам бойових дій (ст.ст. 5, 6) надаються такі пільги, зокрема, переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

Таким чином, ОСОБА_3 має переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Вказана обставина не була взята ДЗЕ НПУ до уваги під час видання оскаржуваного наказу про звільнення. В ході судового розгляду справи відповідачами також не доведено врахування цієї обставини під час вирішення питання про звільнення позивача.

Крім того, всупереч ст. 49-2 КЗпП України відповідачем не надано жодного підтвердження, що ОСОБА_3 була запропонована посада у тій самій установі.

Судова колегія вважає необґрунтованим довід апелянта про те, що ОСОБА_3 відсутній достатній освітньо-кваліфікаційний рівень для заняття посади заступника начальника управління-начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення, виходячи з наступного.

Згідно атестаційного листа від 07 січня 2017 року ОСОБА_3 за час проходження служби зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий керівник. До виконання службових обов'язків ставиться чесно і сумлінно. Має добру спеціальну підготовку та досвід керівної роботи, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу. За висновками прямого керівника та атестаційної комісії ОСОБА_3 займаній посаді відповідає.

Крім того, апелянт зазначає в своїй апеляційній скарзі, що, не дивлячись на відсутність належного освітньо-кваліфікаційного рівня, негативні результати атестування та зважаючи на високий відсоток некомплектності посад в Управліннях захисту економіки в Донецькій та Луганській областях, при вирішенні питання подальшого проходження служби полковником поліції ОСОБА_3 останньому було запропоновано наявні вакантні посади, зокрема, посаду заступника начальника управління - начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення управління захисту економіки в Луганській області Департаменту, заступника начальника управління - начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення управління захисту економіки в Донецькій області; заступника начальника управління - начальника відділу організації роботи, моніторингу та контролю управління захисту економіки в Луганській області.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про суперечливість таких доводів ДЗЕ НПУ, що, в свою чергу, свідчить про різну цілеспрямованість з питання призначення ОСОБА_3 на посаду за новим штатним розписом, в якому відбулося незначне скорочення на дві одиниці, що ставить у конфліктне становище працівників, породжує невпевненість у тому, що існуюче становище особи не буде погіршене прийняттям другого рішення органом державної влади на одну і ту ж посаду різним претендентам, а гарантія забезпечення працевлаштування працівника власником повністю нівелюється.

Також, судова колегія не приймає довід апелянта про те, що судом першої інстанції помилково здійснений розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, оскільки такий розрахунок, на думку апелянта, повинен бути здійснений на підставі положеннями Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року №260, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, у разі поновлення незаконно звільненого працівника відшкодуванню підлягає середній заробіток за час незаконного недопущення його до роботи.

Обчислення середньої заробітної плати у випадках вимушеного прогулу здійснюється за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Так, відповідно до абз.абз.1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 Порядку від 08 лютого 1995 року №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, наведені Порядок та умови, затверджені Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року №260, визначають критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, а також структуру грошового забезпечення відповідних працівників.

Таким чином, Порядок та умови, затверджені Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року №260, не визначають порядок обрахунку середнього заробітку працівника за час його вимушеного прогулу, а отже не можуть бути застосовані під час реалізації судом приписів ч.2 ст. 235 КЗпП України в частині відшкодування на користь незаконно звільненого працівника середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Вказаний висновок не спростовується і приписами п.6 Розділу ІІІ "Окремі питання виплати грошового забезпечення" Порядку та умов, затверджених наказом МВС України від 06 квітня 2016 року №260, згідно яких поліцейським звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Тобто, наведена правова норма гарантує право на отримання поліцейським середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи із всіх видів грошового забезпечення поліцейського без виключення.

Однак вказані правила не встановлюють саме порядок його розрахунку у разі незаконного звільнення працівника, а також не визначають можливість відшкодування поліцейському середнього заробітку за кожний календарний день вимушеного прогулу.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що застосуванню під час вирішення питання про відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають загальні положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, а саме шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та є тотожними заперечень до адміністративного позову, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об'єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1. ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департамента захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 01 лютого 2018 року.

Головуючий:. Бітов А.І.

Суддя: Лук'янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.