Вирок № 71909605, 31.01.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/19/18 Справа № 712/7165/16-к Категорія: ч. 3 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Бащенко С. М. Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів Іваненка І. В. Поєдинка І. А.Поєдинка І. А., Биби Ю. В.Биби Ю. В.

при секретарі

за участю прокурора Єгоровій С. А.

Остапенко Ю. А.

обвинуваченого

захисників ОСОБА_6

Дубинського В. М., Демчика В. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу управління прокуратури Черкаської області Остапенко Ю. А. на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2017 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Старокостянтинів Хмельницької області, українця, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, одруженого, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, працює завідуючим відділом організації моніторингових досліджень, реєстрації зразків та оформлення документів Черкаської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини, раніше не судимого,

виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України; витрати на залучення експертів під час досудового розслідування в сумі 1 057 грн. 74 коп. віднесено на рахунок держави; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_6, працюючи згідно з наказом директора Черкаської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини № 38\01-03 від 07.02.2012 р. на посаді завідуючого відділом організації моніторингових досліджень, реєстрації зразків та оформлення документів лікаря ветеринарної медицини Черкаської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини, що відповідно до своєї посадової інструкції наділений повноваженнями вести прийом та реєстрацію зразків, які надходять на дослідження, документації, яка супроводжує зразки, систематизувати результати досліджень, що надходять з різних відділів, та оформляти їх у вигляді експертних висновків, експертиз, протоколів сертифікаційних досліджень, давати розпорядження ветеринарним лікарям, лаборанту відділу по виконанню завдань, контролювати їх роботу, вносити на розгляд керівництва пропозиції щодо покращення умов роботи у відділі, проведення досліджень та інше, тобто будучи службовою особою державної установи, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів, та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи при цьому своє службове становище, 14.03.2016 р., близько 16 год., повідомивши в телефонній розмові ОСОБА_9 про збільшення суми неправомірної вигоди за видачу одного експертного висновку до 2 000 грн., діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, 15 березня 2016 року, близько 11 год., під час зустрічі з ОСОБА_10 в приміщенні Черкаської державної лабораторії ветеринарної медицини, що розташована за адресою м. Черкаси, вул. Смілянська, 120, отримав від останнього раніше обумовлену неправомірну вигоду в сумі 2 000 грн. за спрощення процедури прийому та реєстрації зразків пшениці фуражної, які надійшли на дослідження, та видачу експертного висновку № 000414 п/16 від 14.03.2016 р. на партію пшениці фуражної, виробленої ТОВ «Птахофабрика Орловецька», без сплати з боку вказаного товариства офіційних платежів, передбачених договором № 644 від 12.10.2015 р. між Черкаською регіональною державною лабораторією ветеринарної медицини та ТОВ «Птахофабрика Орловецька».

Судом першої інстанції було виправдано ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв'язку з недоведеністю, що в його діях є склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.01.2017 р. та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, з конфіскацією майна.

Також просить провести судове слідство, в ході якого дослідити наступні докази: договір від 12.10.2015 № 643 між ТОВ «Птахофабрика Орловецька» та Черкаською регіональною державною лабораторією ветеринарної медицини (т. 1 а. с. 59-73); виписки по рахунках від 18.02.2016, від 21.10.2015, 03.11.2015 та рахунки № 216 від 17.02.2016, № 1354 від 13.10.2015, № 1444 від 02.11.2015 (т. 1 а.с. 59-73); посадову інструкцію ОСОБА_6 від 02.07.2012; аркуш паперу з реквізитами карткового рахунку (т. 1 а.с. 82); акт позапланової документальної ревізії від 21.04.2016 (т. 2 а.с. 63-84); лист ТОВ «Птахофабрика Орловецька» (т. 2 а.с. 115); аудіозапис допиту свідка ОСОБА_10 в порядку ст. 225 КПК України (т. 2 а.с. 128). Повторно дослідити докази: протоколи № 14/324 від 17.01.2016, № 14/363 від 22.01.2016, № 14/1880 від 17.03.2016, № 14/1881 від 17.03.2016, № 14/1882 від 01.03.2016, № 14/1879 від 01.03.2016, № 14/1883 від 15.03.2016 про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 2 а.с. 143-166); речові докази - флеш-карти № 1316 т, № 1317 т, № 1595 т, оптичні диски № 1311т, № 1615т.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню, у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції не виконав вимог ст. 370, ч. 1 ст. 373, ст. 374 КПК України, п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», та, розглядаючи справу по суті, упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і висновок про відсутність у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, побудував, не дослідивши та належним чином не перевіривши докази, надані стороною обвинувачення.

Також судом проігноровано вимоги п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990, а письмові докази, подані прокурором у засіданні 18.10.2016, суд безпосередньо не оголосив, не дослідив і клопотання прокурора про долучення цих документів до матеріалів судової справи не вирішив. Тим самим судом порушено вимоги ст. 350 КПК України щодо порядку вирішення клопотань та ст. ст. 371, 358 КПК України про долучення до матеріалів провадження документів і їх оголошення в судовому засіданні. При цьому суд зазначив у вироку про дослідження письмових доказів, на які в подальшому посилався у своєму рішенні, хоча ці докази були лише оголошені прокурором 18.10.2016 при наданні їх до суду.

Також суд, мотивуючи підстави виправдання ОСОБА_6, посилається на письмові докази, які ним безпосередньо не досліджені, зокрема на протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій та заяву ОСОБА_10 Крім того, у вироку суд робить посилання на обставини, зафіксовані в письмовому поясненні ОСОБА_6, при цьому, ігноруючи положення ст. 95 КПК України про те, що пояснення не є джерелом доказів, а в подальшому наводить оцінку протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 25.01.2016.

Неналежними, необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження, вказує апелянт, є посилання суду на результати проведення оперативно-розшукових заходів і на положення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки в цьому кримінальному провадженні мало місце проведення негласних слідчих (розшукових) дій, правова природа та підстави проведення яких відрізняються від суті та порядку проведення оперативно-розшукових заходів. Так, згідно зі ст. 241 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії є різновидом слідчих дій, які проводяться у випадках, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Тобто ці слідчі дії проводяться виключно у кримінальному провадженні з метою збирання і фіксації інформації про вчинений або такий, що вчинюється, злочин, і порядок та підстави їх проведення регулюються КПК України, тоді як правовою основою для проведення оперативно-розшукових заходів є Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», а завданням є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, які готують вчинення злочинів, для чого обов'язково заводиться оперативно-розшукова справа.

Крім того, не ґрунтується на законі висновок суду про відсутність підстав для проведення у даному випадку «оперативного експерименту», оскільки такий вид заходу не передбачений ні КПК України, ні Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», що свідчить про недотримання судом вимог ст. ст. 9, 370 КПК України щодо законності прийнятого рішення. Також судом неправильно витлумачено положення ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» щодо підстав для проведення оперативно-розшукових заходів, адже у вироку суд зазначив, що такою підставою є відомості про ознаки протиправного діяння, яке готується, здійснюється або вже здійснене, однак такий висновок суперечить змісту зазначеної статті.

Крім того, не дотримавшись положень ст. ст. 94, 99 КПК України, суд першої інстанції в повному обсязі не перевірив всі обставини провадження, не дослідив письмові докази у провадженні та обґрунтував своє рішення на суперечливих та не перевірених в порядку, визначеному чинним КПК України, поясненнях обвинуваченого.

З таким рішенням суду не можна погодитись, оскільки воно не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже висновки суду містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті. Так, місцевий суд побудував оскаржуваний вирок фактично на показаннях обвинуваченого ОСОБА_6, не оцінивши належним чином показання інших свідків, зокрема, ОСОБА_10, здобуті в порядку ст. 225 КПК України. Висновки суду про схиляння ОСОБА_10 15.03.2016 ОСОБА_6 прийняти грошові кошти не відповідає обставинам, зафіксованим за результатами негласних слідчих (розшукових) дій на флеш-карті № 1595т, адже розмова свідка з обвинуваченим не містить ознак умовляння ОСОБА_6 отримати гроші. Навпаки, обидва співрозмовники чітко усвідомлюють предмет розмови та призначення коштів. Такі висновки суду суперечать показанням свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_6 сам запропонував надавати йому кошти за експертні висновки не в рахунок офіційної проплати на рахунок лабораторії, а особисто ОСОБА_6

Крім того, директор лабораторії ОСОБА_11 зазначив, що йому не відомі випадки оплати ОСОБА_6 замість клієнтів наданих лабораторією послуг, а порядок такої оплати є чітко визначеним і відбувається у безготівковій формі. Це підтверджується також інформацією про рух коштів по рахунках лабораторії за період з 01.11.2015 по 16.03.2016, яка відображає виключно безготівкове перерахування коштів іншими суб'єктами за лабораторні послуги та дослідження (т. 2 а.с. 9-56).

Висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності та одночасно спростовуються наявними доказами. За наявності письмової інформації ТОВ «Птахофабрика Орловецька» (т. 2 а.с. 115), матеріалів позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності лабораторії за період з 01.11.2015 по 31.03.2016 (т. 2 а.с. 63-84) про відсутність заборгованості товариства перед Черкаською регіональною державною лабораторією ветеринарної медицини, суд не оцінив належним чином той факт, що за експертні висновки № 000069 п/16 від 20.01.2016 та № 000095 п/16 від 26.01.2016, за які ОСОБА_10 передав 2 000 грн. ОСОБА_6, оплата на рахунки лабораторії станом на 31.03.2016 не надійшла. Тобто висновки видані, але не оплачені замовником, однак заборгованість з цього приводу у замовника відсутня. Неповнота дослідження доказів, неналежна оцінка окремих з них і необґрунтовані висновки суду про не підтвердження отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди стали можливими внаслідок порушення судом вимог ст. ст. 23, 94, 95, 99 КПК України. Суд всупереч вимогам ст. ст. 94, 99, 358 КПК України взагалі не надав жодної оцінки вищевказаним доказам.

Також поза увагою суду залишилась та обставина, що всі зустрічі ОСОБА_10 і ОСОБА_6 відбувалися утаємничено, подалі від сторонніх осіб, на сходовій клітині в приміщенні лабораторії ветеринарної медицини, і місце зустрічі обирав сам обвинувачений, що підтверджується телефонними розмовами між ними за 09.03.2016, 15.03.2016 (оптичний диск № 1615т), відеозаписами зустрічей 20.01.2016, 09.03.2016 (флеш-карта № 1317т), 15.03.2016 (флеш-карта № 1595т), протоколами за результатами негласних слідчих (розшукових) дій № 14/1880 від 17.03.2016, № 14/1881 від 17.03.2016, № 14/1882 від 01.03.2016 (т. 2 а.с. 145-162, 165-166).

Вказаний факт уникання відкритих зустрічей і розмов на робочому місці щодо передачі-отримання грошей свідчить, що ОСОБА_6, використовуючи завуальовану форму одержання неправомірної вигоди, намагався надати факту отримання коштів від ОСОБА_10 ознак зовні законної дії, замаскувавши це під виглядом начебто оплати останнім за надані лабораторією послуги, при тому, що не мав відповідних службових повноважень для отримання грошей від клієнтів. Однак ці обставини, як і положення п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», судом при ухваленні вироку не враховано.

Оцінивши лише окремі докази, суд дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому злочину за фактом отримання ним неправомірної вигоди 15.03.2016 р. При цьому судом залишено поза увагою наявність в інкримінованому ОСОБА_6 обвинуваченні такої кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, як вчинення злочину повторно. При цьому жодної оцінки суд не надав доказам, що підтверджують факт отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди 20.01.2016, зокрема показанням свідка ОСОБА_10, протоколам та аудіо- відеозаписам за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (флеш-карти № 1316т, № 1317т).

Також судом безпідставно не враховано зміст зафіксованих протягом березня 2016 року телефонних розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_10 (оптичні диски № 1311, № 1615), які спростовують показання обвинуваченого, і в яких жодного разу ОСОБА_6 не згадує про оплату через банківську установу, а навпаки завуальовано повідомляє свідкові 14.03.2016 про збільшення суми, яку необхідно сплатити: «кілометраж там збільшився до 2» (оптичний диск № 1615т). Крім того, не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення вказівка суду про зустріч і передачу коштів між ОСОБА_10 і ОСОБА_6 16.01.2016, оскільки ця зустріч відбувалася 20.01.2016 (протокол № 14/363 від 22.01.2016, т. 2 а.с. 143-144, флеш-карта № 1317т).

Також, зазначає апелянт, в порушення ст. 337 КПК України суд дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в тому числі й через відсутність доказів, що підтверджували б наявність вимоги ОСОБА_6 про передачу йому коштів. Разом з тим, судом не враховано, що вимагання неправомірної вигоди обвинуваченому органом досудового розслідування не інкримінувалось.

При цьому суд в оскаржуваному вироку не надав оцінку ряду доказів, які могли вплинути на його висновки, та, зазначаючи про свідомо спровоковане ОСОБА_10 вчинення злочину ОСОБА_6, не навів беззаперечних доказів і фактів такої провокації, не вказав конкретної форми провокації, не зазначив дій чи розмов, якими ОСОБА_10, на думку суду, схиляв ОСОБА_6 до отримання неправомірної вигоди, вдавшись при цьому до припущень та неточностей.

Крім того, суд належно не оцінив показання ОСОБА_10 в частині отримання ним від ОСОБА_6 номера карткового рахунку на ім'я ОСОБА_12, куди обвинувачений пропонував ОСОБА_9 перераховувати кошти за експертні висновки, щоб обійти встановлену процедуру їх офіційної оплати. Наявність у ОСОБА_10 реквізитів цього карткового рахунку та анкетних даних отримувача ОСОБА_12 обвинувачений пояснити не зміг. При цьому свідок ОСОБА_12 підтвердила, що надавала свою банківську картку в користування ОСОБА_6

За умови належного дослідження доказів суд мав би звернути увагу на протокол № 14/363 від 22.01.2016 (т. 2 а.с. 143-144) та відеозапис зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_6 20.01.2016 (флеш-карта № 1317т), де зафіксовано, як обвинувачений передає свідкові аркуш паперу з реквізитами карткового рахунку ОСОБА_12, супроводжуючи це словами: «Тримай, ось тут, будеш скидати на цей. Ти заховай і не цей, не..». Такі дії обвинуваченого, який надає ОСОБА_9 реквізити не власного рахунку, стверджує апелянт, свідчать про його намагання законспірувати процес отримання коштів від свідка шляхом використання карткового рахунку іншої особи; прагнення не афішувати свої дані, уникнути фігурування його імені в процесі отримання коштів. Такі утаємничені дії ОСОБА_6 суперечать його показанням про те, що гроші він брав лише для того, щоб оплатити за ОСОБА_10 вартість проведених лабораторією досліджень через банк.

Тому, вказує апелянт, вбачаються необґрунтованими висновки суду про схиляння ОСОБА_10 обвинуваченого до видачі експертних висновків без оплати за них і в цій частині суперечать показанням ОСОБА_6 про те, що він пожалів ОСОБА_10 і взяв кошти лише щоб останній відчепився.

Таким чином, суд навів лише перелік досліджених, на його думку, доказів, не вдаючись до детального їх аналізу з точки зору підтвердження чи спростування обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_6 органом досудового слідства, тим самим ігноруючи вимоги п. 17 Постанови № 5 від 29.06.1990 щодо надання остаточної оцінки доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, та викладення висновків суду щодо оцінки доказів у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Разом з тим, при з'ясуванні та встановленні фактичних обставин кримінального провадження, докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті.

Всупереч сформульованому обвинуваченню суд не оцінив службові обов'язки, якими наділений обвинувачений, з точки зору наявного у ОСОБА_6 в силу цих обов'язків впливу на процедуру оформлення і видачі висновків і її тривалість; не з'ясував належним чином, які саме дії, пов'язані з процедурою оформлення і видачі висновку, вчиняє ОСОБА_6, і не зробив висновку щодо взаємозв'язку між діями обвинуваченого - реєстрацією зразків, їх оформленням, направленням на дослідження, підготовкою експертних звітів, оформленням самого висновку та забезпеченням його підписання іншими службовими особами, - та кінцевим результатом для замовника, який полягає в отриманні висновку.

Крім цього, судом не проаналізовані дії, які вчиняв ОСОБА_6 для спрощення процедури оформлення та видачі висновку. Так, згідно з посадовою інструкцією від 02.07.2012 ОСОБА_6 наділений повноваженнями вести прийом та реєстрацію зразків, які надходять на дослідження, та документації, яка супроводжує зразки. Згідно з показаннями ОСОБА_10, які не заперечував і сам обвинувачений, ОСОБА_10 сам привозив зразки до лабораторії, не виїжджаючи на місце зберігання зерна разом з працівниками лабораторії. При цьому акти відбору зразків (акти виконаних робіт) складались як тоді, коли працівник лабораторії дійсно виїжджав з ОСОБА_10, так і тоді, коли замовник сам привозив ці зразки, і місцем відбору завжди зазначався Городищенський район. В даному випадку це і є спрощення процедури складання документації, яка супроводжує зразки, адже акти виконаних робіт фактично складались вже в приміщенні лабораторії.

Крім того, ОСОБА_6 є відповідальним за відбір зразків для проведення досліджень, однак функції відбору він фактично переклав на ОСОБА_10 За договором від 12.10.2015 № 643 відбір зразків проводиться комісійно за участю спеціалістів державних ветеринарних установ. Якщо замовник привозить їх сам, це є порушенням умов договору на користь клієнта, а, отже, - сприянням з боку ОСОБА_6 Для реєстрації зразків їх спочатку необхідно відібрати, тобто відбір зразків є етапом процесу їх реєстрації, а, якщо порушена чи спрощена процедура відбору, тим самим спрощується процедура реєстрації.

Оплата послуг є однією з умов і етапом отримання висновку. Уникаючи оплати за проведені дослідження, ОСОБА_10 тим самим уникав обов'язкової умови процедури оформлення висновку. А, якщо згідно з показаннями ОСОБА_6, акти виконаних робіт і рахунок виписуються під час прийому і реєстрації зразків, то фактично клієнт уникає цієї обов'язкової процедури ще на етапі реєстрації зразків.

Однак, зазначає прокурор, ці обставини не взяті судом до уваги як докази, що могли істотно вплинути на висновки про наявність у діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного, необґрунтованого і невмотивованого рішення, та, як наслідок, до уникнення обвинуваченим належного та справедливого покарання відповідно до ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

На апеляційну скаргу прокурора захисники Дубинський В. М. та Демчик В. І. подали заперечення.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник Дубинський В. М. просить відхилити її та залишити вирок суду без змін. Також просить провести судове слідство, в ході якого повторно дослідити наступні докази: прослухати аудіозапис розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на сходах датований 20.01.2016 року; дослідити протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу, в якому є роздруківка цієї розмови; аудіозапису розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на сходах, датований 20.01.16 року (т. 2, а.с 154); дослідити зроблену ним роздруківку цього аудіозапису розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на сходах, датований 20.01.16 року. Вказує, що твердження прокурора про те, що місцевий суд неповно дослідив всі обставини справи, не підтверджено доказами. Матеріали кримінального провадження, на які вказує прокурор, судом дослідженні в повному обсязі й їм надана відповідна оцінка.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник Демчик В. І., вбачаючи її необґрунтованою, просить залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок суду - без змін. Зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив і об'єктивно оцінив фактичні обставини справи та ухвалив законне рішення, постановивши виправдувальний вирок. Суд правильно вказав у вироку про те, що ОСОБА_10 схиляв ОСОБА_6 прийняти грошові кошти, що підтверджується матеріалами справи.

Також, вказує захисник, в порушення ч. 5 ст. 214 КПК України, яка містить обов'язкові вимоги до переліку та змісту відомостей, які вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчий Уланов як заявника вказав «матеріали правоохоронних органів», хоча підставою для внесення слугувала заява ОСОБА_10 в СБУ. У фабулі Уланов вказав: «службові особи одного з органів державної влади вимагають неправомірну вигоду за вчинення дій, що входять до їх компетенції.» Тобто внесені до ЄРДР дані не давали підстави органу досудового слідства проводити розслідування щодо ОСОБА_6. Відомості щодо пред'явлення ОСОБА_6 підозри та обрання запобіжного заходу до ЄРДР не вносилися, адже такий витяг в матеріалах справи відсутній. Таким чином, досудове слідство, не володіючи на момент внесення в ЄРДР достатніми обставинами, що свідчили про вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, розпочали розслідування з метою збирання створених в результаті оперативно-розшукових дій штучних доказів вчинення ОСОБА_6 злочину.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисники просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

За клопотанням обох сторін у кримінальному провадженні було вирішено провести повторне дослідження окремих доказів. Так за клопотанням сторони обвинувачення колегія суддів апеляційного суду дослідила:

- дані договору від 12.10.2015 р. № 643 між ТОВ «Птахофабрика Орловецька» та Черкаською регіональною державною лабораторією ветеринарної медицини про проведення дослідження зерна, продуктів його переробки, висівок, кормів, комбікормів, згідно з яким сторони домовилися про надання послуг по визначенню бактеріологічних, хіміко-токсикологічних показників, радіонуклідів, ГМО у зерні, продуктах його переробки, кормах, комбікормах (т. 1 а. с. 59-73);

- дані виписки по рахунках від 18.02.2016 (т. 1 а. с. 68), яким підтверджується, що ТОВ «Птахофабрика Орловецька» оплатила суму коштів у розмірі 1 085 грн. 99 коп. за дослідження згідно з рахунком № 216 від 17 грудня 2016 року;

- дані рахунку № 216 від 17.02.2016 (т. 1 а. с. 69), згідно з яким платник ТОВ «Птахофабрика Орловецька» має сплатити Черкаській державній лабораторії ветмедицини кошти в сумі 1 085 грн. 99 коп;

- дані виписки по рахунку від 21.10.2015 (т. 1 а.с. 70), яким підтверджується, що ТОВ «Птахофабрика Орловецька» оплатила суму коштів у розмірі 1 085 грн. 99 коп. за дослідження згідно з рахунком №1354 від 13 жовтня 2015 року;

- дані посадової інструкції ОСОБА_6 від 02.07.2012 (т. 1 а.с. 124-125), де зазначено, що він зобов'язаний вести прийом та реєстрацію зразків, які надходять на дослідження; систематизувати результати досліджень, які надходять з різних відділів, та оформляти їх у вигляді експертних висновків, експертиз, протоколів сертифікаційних досліджень; якісно та своєчасно оформляти експертні висновки та інші документи. Також він є відповідальним за відбір зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень;

- дані аркуша паперу, на якому назначено реквізитами карткового рахунку, а саме: «ОСОБА_12 Приват НОМЕР_1» (т. 1 а.с. 82);

- дані акту позапланової документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Черкаської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини від 21.04.2016 № 07-27/005 (т. 2 а.с. 63-84), де зазначено, що на виконання договору № 643 за період з 01 листопада 2015 року по 31 березня 2016 року лабораторією видано ТОВ «Птахофабрика Орловецька» 5 експертних висновків. З них за експертні висновки № 000069п/16 від 20 січня 2016 року та 000414п/16 від 14 березня 2016 року кошти на рахунок лабораторії не надходили;

- дані листа ТОВ «Птахофабрика Орловецька» від 06.05.2016 р. № 5, згідно з яким товариство отримувало експертні висновки Черкаської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини від 02.11.2015 № 001724п/15 та від 22.02.2016 № 000285п/16 на продукцію рослинного походження, а саме пшеницю фуражну, на загальну кількість 500 тонн. Оплата за вищевказані експертні висновки здійснювалась після надходження з Черкаської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини відповідних рахунків від 02.11.2015 р. № 1444 на суму 1 085,99 грн. та 17.02.2016 р. № 216 на суму 1 085,99 грн. (т. 2 а.с. 115);

- дані аудіозапису допиту свідка ОСОБА_10 в порядку ст. 225 КПК України (т. 2 а.с. 128). В ході допиту свідок показав, що він працював менеджером на ТОВ «Птахофабрика Орловецька». Оскільки птахофабрика займалася в тому числі й продажем зерна, потрібно було отримати експертні висновки щодо якості такого зерна. Він звернувся до ветеринарної лабораторії, дізнався про порядок отримання цих висновків. Йому роз'яснили, що треба відібрати зразки зерна, перерахувати кошти за експертизу і далі забрати висновок. Потім він познайомився з ОСОБА_6, в ході спілкування з яким сказав, що він не встигає, бо має багато роботи. Спочатку він сплачував кошти через бухгалтерію, але потім виникла ідея обійтися без бухгалтерії й давати гроші безпосередньо ОСОБА_6 з розрахунку 1000 грн. за один експертний висновок. Хто запропонував цю ідею, свідок точно не пам'ятає. Після ідеї не сплачувати кошти через бухгалтерію, він звернувся до СБУ. Це було приблизно в жовтні 2015 року. Кошти він передавав декілька разів, в тому числі й двічі за наявними у справі епізодами. Перший раз на сходах в приміщенні лабораторії дав 2000 грн. за два висновки, а потім другий раз там же 2000 грн. за один висновок, оскільки ОСОБА_6 сказав, що вартість послуги зросла. При отриманні коштів ОСОБА_6 поводив себе обережно, приховано. З грудня 2015 року по березень 2016 року проби зерна на ТОВ «Птахофабрика Орловецька» бралися фактично один раз. Виїжджала працівник лабораторії на ім'я Ольга. Свідок вказав, що під час його неофіційних відносин з ОСОБА_6 отримання висновків відбувалося швидше, ніж це було у загальному порядку, й за отримані висновки він жодного разу не розписувався.

- дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 14/363 від 22.01.2016 р., де вказано, що ОСОБА_9 вручено грошові кошти у сумі 2 000 грн., які він передав ОСОБА_6, а останній передав ОСОБА_9 експертний висновок від 20.01.2016 року № 000069 п/16 на фуражне зерно та папірець з номером карткового рахунку ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_2 та надписом ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 143-144);

- дані протоколу про результати проведення негласного розшукового заходу за кримінальним провадженням № 12015250000000493 № 14/324 від 17.01.2016 р., де була отримана інформація за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_6 В межах заходу зафіксована телефонна розмова ОСОБА_10 з ОСОБА_6, яка відбулася 15 січня 2016 року (п'ятниця) о 16 год. 33 хв. В ході цієї розмови ОСОБА_10 повідомляє, що їде у м. Черкаси і хоче заїхати, щоб «скинути» зерно. ОСОБА_6 йому повідомляє, що висновок може бути готовий тільки в четвер. ОСОБА_10 просить зробити висновок на вівторок або середу, а ОСОБА_6 відповідає, що на вівторок ніяк не вийде, а на середу він постарається (т. 2, а.с. 145-150);

- дані протоколу про результати проведення негласного розшукового заходу за кримінальним провадженням № 12015250000000493 № 14/1879 від 01.03.2016 р., де була отримана інформація за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_6 В межах заходу зафіксовані телефонні розмови між ОСОБА_10 і ОСОБА_6 Зокрема, 24 лютого 2016 року об 10 год. 05 хв. ОСОБА_6 говорить, що висновок вже є і його можна забрати, а також просить ОСОБА_10 акти виконаних робіт занести в бухгалтерію (т. 2 а.с. 151-153);

- дані протоколу про результати проведення негласного розшукового заходу за кримінальним провадженням № 12015250000000493 № 14/1882 від 01.03.2016 р., де була отримана інформація за результатами здійснення аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_6 Зокрема, є дані про зафіксовану на відео розмову ОСОБА_10 та ОСОБА_6 20 січня 2016 року на сходах в Черкаській державній лабораторії ветеринарної медицини. В ході розмови ОСОБА_6 запитує у ОСОБА_10, чи буде він ще щось замовляти. Той відповідає, що буде на наступному тижні. ОСОБА_10 згідно з даними протоколу каже: «Ось дві тисячі», хоча в ході фактичного перегляду відеозапису цих слів чітко не чути.

Також в цьому ж протоколі відображені дані відеозапису зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_10 26 січня 2016 року біля кімнати охорони центрального входу Черкаської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини. В ході розмови ОСОБА_10 просить ОСОБА_6 зробити на четвер чи п'ятницю ще дві експертизи, однак той відповідає, що їм сказали на січень-лютий нікому нічим не допомагати. Якщо він хоче, то можна пройти одну-дві експертизи офіційно, а далі будуть працювати (т. 2 а.с. 154-156).

- дані протоколу про результати проведення негласного розшукового заходу за кримінальним провадженням № 12015250000000493 № 14/1880 від 17.03.2016 р., де була отримана інформація за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_6 В ході телефонної розмови 04 березня 2016 року о 10 год. 42 хв. ОСОБА_10 повідомляє ОСОБА_6, що йому на наступному тижні треба зробити експертизу. Цікавиться, чи заспокоїлася у них ситуація? ОСОБА_6 відповідає: «Приїжджай! Без проблем!». І додає, що з 9 числа у них змінилася калькуляція, й по всій Україні також змінилася калькуляція, і тепер одна проба буде коштувати близько 2 000 грн.

В цьому ж протоколі відображений зміст телефонних розмов ОСОБА_6 і ОСОБА_10 10 березня 2016 року о 15 год. 11 хв. і о 15 год. 29 хв. ОСОБА_6 запитує, куди ж той пропав і не привіз те, що обіцяв. Й тепер на понеділок вже не буде (висновку), бо не було відбору (зерна). ОСОБА_10 відповів, що відібрані проби мали завезти. ОСОБА_6 вказав, що ніхто нічого не завозив, і, якщо завтра завезуть, то все буде вже на вівторок. Далі ОСОБА_10 говорить, що завтра о 9-10 год. завезе (хтось завезе проби зерна). ОСОБА_6 відповідає, що нехай завозять у будь-який час, однак результат буде вже тільки на вівторок.

В цьому ж протоколі зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_6 з його дружиною, які відбулися 15 березня 2016 року о 13 год. 49 хв. і о 13 год. 51 хв. В них ОСОБА_6 повідомляє дружині, що його затримали, що він сам у всьому винен, просить вибачення у неї і у дітей; вказує, що його підставив знайомий. Дружина у розпачі говорить йому, що не знає, що тепер їй робити, й що вона йому казала, що їм не потрібні ці гроші (т. 2 а.с. 157-162);

- дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 14/1883 від 15.03.2016 р., де вказано, що ОСОБА_9 вручено грошові кошти у сумі 2 000 грн., які він 15.03.2016 р. передав ОСОБА_6, а останній передав ОСОБА_9 експертний висновок від 14.03.2016 року № 000414 п/16 на фуражне зерно та був затриманий співробітниками УСБУ в Черкаській області (т. 2, а.с. 163-164);

- дані протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу за кримінальним провадженням № 12015250000000493 № 14/1881 від 17.03.2016 р., де була отримана інформація за результатами здійснення аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_6 Зокрема, зафіксована на відео зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_6, яка відбулася 09 березня 2016 року у кабінеті ОСОБА_6 В ході зустрічі ОСОБА_6 запитує, чи приніс той зерно? ОСОБА_10 говорить, що йому треба на понеділок вже зробить. ОСОБА_6 говорить, що треба сьогодні відібрати (зразки) і калькуляція буде дорожчою. Також говорить: «Туди вже не скидай більше! Я пізніше скину тобі, куди…» (т. 2 а.с. 165-166).

Колегією суддів у судовому засіданні були прослухані і переглянуті окремі аудіо- і відеодані, які містяться на флеш-картах і оптичних дисках, долучених до матеріалів провадження. Зокрема, дані флеш-карти № 1317 т, флеш-карти № 1595 т, оптичного диску № 1311 т, оптичного диску № 1615 т. Зміст цих записів в тій їх частині, яка безпосередньо стосується предмету судового розгляду, відображений вище як результати дослідження колегію суддів протоколів про проведення НСРД. Крім цього, в ході дослідження шляхом прослуховування у судовому засіданні змісту однієї з телефонних розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 (диск № 1615 m), яка мала місце 14 березня 2016 року, встановлено, що ОСОБА_6 завуальовано називає ОСОБА_9 суму коштів, які мають бути йому передані, говорячи, що треба буде «два кілометри проїхати». На запитання ОСОБА_10: «Як їхати будемо? З собою брати?», відповідає: «З собою бери».

Також колегія суддів за клопотанням захисника Дубинського В. М. дослідила зроблену ним роздруківку запису розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_6 20 січня 2016 року на сходах в Черкаській державній лабораторії ветеринарної медицини. В ході розмови ОСОБА_6 запитує у ОСОБА_10, чи буде він ще щось замовляти. Той відповідає, що буде на наступному тижні. Захисник указує, що слів «Ось дві тисячі» на запису немає, але вони чомусь указані в наявному у матеріалах провадження протоколі відповідної НСРД.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 КК України в редакції станом на січень-березень 2016 року, прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, карається штрафом від однієї тисячі до тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Згідно з приміткою до ст. 364-1 КК України в редакції станом на січень-березень 2016 року, у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Колегія суддів вбачає, що ухвалений судом виправдувальний вирок не в повній мірі за змістом відповідає фактичним обставинам справи, а висновок суду про те, що не доведено наявність в діях ОСОБА_6 складу поставленого йому у вину правопорушення, не в повному обсязі ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Зокрема, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції в тій частині, що достатніх належних і допустимих доказів одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди за епізодом від 21 січня 2016 року немає. Така недостатність зумовлюється насамперед тим, що кошти, які нібито отримав у цей день ОСОБА_6 від ОСОБА_10, вилучені у нього не були. Факт такого одержання доказується стороною обвинувачення виключно за допомогою даних окремих негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), за наслідками безпосереднього дослідження яких в ході апеляційного провадження колегія суддів не може достатньо обґрунтовано, за межами розумних сумнівів встановити, що факт передачі коштів в сумі 2000 грн. 21 січня 2016 року взагалі мав місце.

Даними указаних НСРД підтверджуються факти окремих достатньо тривалих неофіційних стосунків між обвинуваченим і ОСОБА_10 з приводу більш спрощеного шляху отримання останнім висновків експертиз зерна, а також з приводу можливостей отримати такі висновки неофіційно, тобто без їх фактичного проведення за документацією лабораторії, з можливістю потенційного отримання тієї суми коштів, які мали б сплачуватися офіційно на рахунок лабораторії, безпосередньо ОСОБА_6 для себе готівкою або шляхом перерахування на карткові розрахункові рахунки, номера яких ОСОБА_6 фактично надав чи мав намір надати ОСОБА_9

Однак, сам факт отримання ОСОБА_6 від ОСОБА_10 21 січня 2016 року готівкових коштів в сумі 2000 грн. підтверджується, крім показів самого ОСОБА_10, лише тим, що в ході проведення НСРД здійснення аудіо- та відео контролю особи (Т-2, а.с. 154) під час зустрічі 20 січня 2016 року ОСОБА_10 та ОСОБА_6 на сходах Черкаської державної регіональної лабораторії ветеринарної медицини зафіксовані слова ОСОБА_10 до ОСОБА_6 «Ось дві тисячі». З цього приводу колегія суддів звертає увагу на наступне.

По-перше, згідно з обвинуваченням (Т-1, а.с. 8) ОСОБА_6 обвинувачується у першому епізоді отримання неправомірної вигоди, який мав місце 21 січня 2016 року, тоді як згідно з протоколом НСРД (Т-2, а.с. 154) була зафіксована на відео зустріч з указаними вище словами щодо двох тисяч гривень, яка мала місце 20 січня 2016 року. Таким чином, це вказує на неналежність змісту вказаного протоколу про НСРД як доказу стосовно тієї частини обвинувачення, яка стосується подій 21 січня 2016 року.

По-друге, навіть якщо абстрагуватися від указаної вище розбіжності дат, лише цих слів без фактичного вилучення коштів, явно недостатньо для підтвердження факту їх отримання. На переглянутому колегією суддів відео цієї зустрічі між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 обвинувачений дійсно поводить себе приховано, конспіративно; обговорюються аспекти певних неофіційних стосунків щодо тримання висновків, однак фактичної передачі коштів на відео побачити неможливо, й навіть слова «Ось дві тисячі» чітко не прослуховуються.

Крім цього, з досліджених колегією суддів за клопотанням сторони обвинувачення доказів не підтверджується наявний в обвинуваченні факт висловлення ОСОБА_6 ОСОБА_13 у грудні 2015 року прохання надати йому неправомірну вигоду. Таке прохання у змісті даних НСРД, досліджених колегією суддів, відсутнє, а за показами самого ОСОБА_10, він чітко не пам'ятає, звідки й від кого виникла ідея дати гроші безпосередньо ОСОБА_6

Тому, на думку колегії суддів, обвинувачення за першим епізодом отримання неправомірної вигоди, який мав місце 21 січня 2016 року, не знайшло свого підтвердження, про що слушно також вказав у вироку й суд першої інстанції. Відтак, й ознака повторності у діях обвинуваченого надалі не може бути кваліфікована.

Однак, колегія суддів не може погодитися з позицією суду першої інстанції в тій частині, що не доведено наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення за другим епізодом отримання неправомірної вигоди, який мав місце 15 березня 2016 року, а також стосовно того, що відносно обвинуваченого мав місце факт провокації вчинення злочину, з огляду на таке.

Згідно з дослідженими колегією суддів даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 14/1883 від 15.03.2016 р., ОСОБА_9 вручено грошові кошти у сумі 2 000 грн., які він 15.03.2016 р. в приміщенні Черкаської регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини передав ОСОБА_6, а останній передав ОСОБА_9 експертний висновок від 14.03.2016 року № 000414 п/16 на фуражне зерно та був затриманий співробітниками УСБУ в Черкаській області (т. 2 а.с. 163-164).

Факт отримання цих коштів з подальшим їх вилученням у обвинуваченого в ході його затримання не заперечується і стороною захисту, яка пояснює, що ці кошти були отримані обвинуваченим для того, щоб потім належно і офіційно внести їх у касу лабораторії, що обвинувачений міг і мав право зробити. Тобто обвинувачений хотів лише допомогти ОСОБА_9 не витрачати свій час через значну зайнятість на самостійну сплату цих коштів безготівковим шляхом на рахунок лабораторії.

На думку колегії суддів, ця версія сторони захисту є спробою сприяння уникненню обвинуваченим відповідальності за вчинене діяння. Сукупність досліджених колегією суддів в ході апеляційного провадження даних окремих НСРД в поєднанні зі змістом показів свідка ОСОБА_10, наданих ним слідчому судді в порядку ст. 225 КПК України з дотриманням вимог щодо перехресного допиту, дають колегії суддів можливість достатньо чітко встановити обставини справи стосовно змісту і характеру подій та взаємовідносин, які склалися між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 наприкінці 2015-го на початку 2016 років.

Зокрема, з дослідженого випливає, що між вказаними особами у вказаний період часу виникли взаємні відносини щодо можливості отримання ОСОБА_10 за сприяння ОСОБА_6 експертних висновків якості зерна з наданням за них коштів безпосередньо ОСОБА_6, а не на рахунок лабораторії. На обґрунтованість цього вказують дані записів окремих досліджених вище колегією суддів розмов між вказаними особами, де ОСОБА_6 казав, що зараз він не може допомогти ОСОБА_9 й тому, можливо, варто кілька експертиз зробити офіційно.

При цьому умови надання таких висновків були спрощені, оскільки обвинувачений у спілкуванні зі свідком надавав йому поради і консультації, чим автоматично ставив інших осіб, які отримують послуги лабораторії, у нерівний стан. Крім цього, підтверджується, що зразки зерна ОСОБА_6 просив привозити безпосередньо йому без дотримання належної процедури відбору цих зразків на місці, що суттєво її спрощує.

Доводи стосовно того, що отримання ОСОБА_10 висновку експерта носило пришвидшений характер, про що є вказівка в обвинуваченні, на думку колегії суддів, не знайшли свого обґрунтованого підтвердження, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які порівняльні аналізи строку виготовлення того висновку, який свідок отримав від обвинуваченого 15 березня 2016 року, з іншими аналогічними висновками, які виготовлялися лабораторією у той же період часу іншим замовникам.

Колегія суддів не погоджується з позицією суду першої інстанції стосовно того, що в діях свідка ОСОБА_10 та представників правоохоронних органів в межах цього провадження мала місце провокація неправомірної вигоди. З переглянутих та прослуханих колегією суддів відео та аудіо матеріалів встановлюється, що відносини між свідком і обвинуваченим носили характер дружньої взаємної співпраці, яка вигідна обом сторонам. Ознак умовляння, неодноразового пропонування коштів з боку свідка не виявлено. Натомість навпаки підтверджується, що саме обвинувачений у завуальованій формі заохочував свідка до того, щоб той дав гроші безпосередньо йому, а не на рахунок лабораторії. На це вказує факт надання свідку реквізитів карткового рахунку іншої особи для подальшого перерахування туди коштів.

З огляду на це, й враховуючи зміст поняття неправомірної вигоди, визначений у примітці до ст. 364-1 КК України, колегія суддів вбачає, що обвинувачення знайшло своє підтвердження частково щодо епізоду отримання обвинуваченим неправомірної вигоди 15 березня 2016 року. Й змісту досліджених колегією суддів безпосередньо в ході апеляційного провадження доказів достатньо для такого висновку, виходячи з внутрішнього переконання суддів.

Дії ОСОБА_6 колегія суддів кваліфікує за ч. 1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого службового становища.

Під час призначення ОСОБА_6 покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину (злочин середньої тяжкості), особу обвинуваченого, враховуючи відсутність обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання; враховуючи, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, суд вважає, що необхідним і достатнім кримінальним покаранням для виправлення особи та запобігання вчиненню ним нових правопорушень є покарання у виді штрафу із застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді домашнього арешту необхідно скасувати.

Арешт на майно не накладався. Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1 057 грн. 74 коп. необхідно стягнути на користь держави з ОСОБА_6

Речові докази, а саме журнал № 1 обліку субпідрядників, книгу обліку (угоди), журнал видачі результатів випробувань, журнал реєстрації виїздів спеціалістів для відбору зразків, які передані в камеру схову речових доказів СУ ГУПН в Черкаській області, необхідно повернути Черкаській регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини.

Речовий доказ, а саме комп'ютерний системний блок чорного кольору інв. номер 10480009, переданий на зберігання Черкаській регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини, необхідно повернути цій установі за належністю.

Кошти в сумі 2 000 грн., які використовувалися в ході НСРД, необхідно повернути відділу БКОЗ Управління СБУ в Черкаській області.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу управління прокуратури Черкаської області Остапенко Ю. А. задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Постановити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1 250 (одна тисяча двісті п'ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 21 250 грн. 00 коп., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих та організаційно-господарських функцій, строком на два роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді домашнього арешту скасувати.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1 057 грн. 74 коп. стягнути на користь держави з ОСОБА_6

Речові докази, а саме журнал № 1 обліку субпідрядників, книгу обліку (угоди), журнал видачі результатів випробувань, журнал реєстрації виїздів спеціалістів для відбору зразків, які передані в камеру схову речових доказів СУ ГУПН в Черкаській області, повернути Черкаській регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини.

Речовий доказ, а саме комп'ютерний системний блок чорного кольору інв. номер 10480009, переданий на зберігання Черкаській регіональній державній лабораторії ветеринарної медицини, повернути цій установі за належністю.

Кошти в сумі 2 000 грн., які використовувалися в ході НСРД, повернути відділу БКОЗ Управління СБУ в Черкаській області.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до вказаного суду.

Копію вироку вручити сторонам.

Головуючий :

Судді :