Ухвала суду № 71866341, 23.01.2018, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №617/1007/15-к Головуючий 1 інстанції: Уханьова І.С.

Провадження № 11кп/790/275/18 Доповідач: Люшня А.І.

Категорія: ч.2 ст.189, ч.2 ст.365 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого Люшні А.І.,

-суддів: Шабельнікова С.К., Савченка І.Б.,

-при секретарі Пильченко Ю.В.,

-за участю прокурора Радіна Д.С.,

-захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

-обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1828/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 30 травня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, холостого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

засуджено:

-за ч.2 ст.189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 призначено остаточне покарання – 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладенням на нього ряду обов’язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7 та фактично проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, раніше не судимого,

засуджено:

-за ч.2 ст.189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.365 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 призначено остаточне покарання – 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 1 рік.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладенням на нього ряду обов’язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, у період з 01 серпня 2014 року по 02 серпня 2014 року ОСОБА_3 знаходився разом зі старшим інспектором з охорони громадського порядку Вовчанського РВ ОСОБА_4 та інспектором патрульної служби групи патрульної служби Вовчанського РВ ОСОБА_6, які за дорученнями начальника Вовчанського РВ № № 37, 38 від 01 серпня 2014 року несли службу з охорони громадського порядку в смт.СтарийСалтів Вовчанського району Харківської області та пересувалися на службовому автомобілі марки «ВАЗ-2107», реєстраційний номер 1024, під керуванням ОСОБА_6, мали при собі зброю та спеціальні засоби - наручники та гумовий кийок.

Близько 01 год. 00 хв. 02 серпня 2014 року вказані особи помітили мотоцикл з коляскою марки «К-750», реєстраційний номер НОМЕР_1, який рухався від кафе «Чарівниця» по вул.Перемоги в смт.СтарийСалтів по автодорозі Вовчанськ-Харків у напрямку м.Харкова під керуванням ОСОБА_7 з пасажирами ОСОБА_8 та ОСОБА_9

В цей час у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виник спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошових коштів ОСОБА_7 шляхом вимагання та перевищення службових повноважень.

Для цього ОСОБА_3 і ОСОБА_4 попередньо домовилися та вирішили, в порушення зазначених вимог законодавства та своїх службових обов’язків, без законних підстав наздогнати та зупинити мотоцикл з коляскою марки «К-750», реєстраційний номер НОМЕР_1, під виглядом пред’явлення водієві, начебто, порушення правил дорожнього руху.

Реалізуючи вказаний спільний злочинний умисел, зазначені службові особи, користуючись наданою їм владою, явно перевищуючи свої службові повноваження, пересуваючись на вказаному вище службовому автомобілі, безпідставно, впродовж близько 10 хвилин переслідували мотоцикл з ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, при цьому будь-яких вимог щодо здійснення зупинки від працівників міліції водієві мотоциклу не надходило, спеціальні звукові та світлові сигнали на автомобілі були вимкнені. Після зупинки мотоциклу біля входу до будівлі Старосалтівського селищного відділення міліції Вовчанського РВ, розташованого по провулку Лазневому, 2, у смт. Старий Салтів Вовчанського району Харківської області, біля нього зупинилися ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на вказаному службовому автомобілі.

ОСОБА_3, продовжуючи діяти умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, вийшов з вказаного автомобілю та разом з ОСОБА_4 направився до ОСОБА_7, який сидів на мотоциклі. В подальшому ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 безпідставно, явно порушуючи вказані вимоги законодавства та свої службові повноваження, без законних підстав руками зіштовхнули ОСОБА_7 з мотоциклу, від чого останній впав та лобом вдарився об тверду поверхню землі.

Продовжуючи умисні протиправні дії, явно виходячи за межі наданих повноважень та діючи за попередньою з ОСОБА_4 злочинною змовою, ОСОБА_3 за відсутності для того будь-яких правових підстав надягнув на ОСОБА_7, який лежав на землі животом до низу, спеціальний засіб - наручники в положення - руки за спину та наніс йому близько 3 ударів гумовим кийком в область спини та ліктьового суглобу правої руки. У цей час ОСОБА_4 також наніс лежачому на землі ОСОБА_7 близько 4 ударів передньою частиною стопи лівої ноги в область спини, лівого плеча та передпліччя лівої руки.

В подальшому, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, використовуючи своє службове становище працівника міліції, ОСОБА_3 висловив ОСОБА_7 вимогу передати йому грошові кошти в сумі 1000 гривень за уникнення ним відповідальності за, начебто, непідкорення вимогам працівників міліції про зупинку транспортного засобу, на якому пересувався ОСОБА_7, тобто з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого ОСОБА_7

Після того, як ОСОБА_7 не погодився передати вказані грошові кошти, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 близько 01 год. 30 хв. 02 серпня 2014 року змусили ОСОБА_7, у якого руки були застебнуті в наручники в положенні назад, сісти на заднє сидіння службового автомобіля, після чого вони прослідували до домоволодіння ОСОБА_7, розташованого по вул.Зелена, 2 смт.СтарийСалтів Вовчанського району Харківської області, де останній мешкав зі своїми батьками - ОСОБА_10 та ОСОБА_11

Близько 01 год. 40 хв. 02 серпня 2014 року, перебуваючи за вказаною адресою, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_4 продовжував протиправно утримувати застебнутого в наручники ОСОБА_12 в салоні вказаного автомобіля.

В цей час ОСОБА_3 викликав за двір домоволодіння, батька ОСОБА_7 - ОСОБА_10, якому повідомив неправдиву інформацію про те, що ОСОБА_7 порушив правила дорожнього руху, внаслідок чого вчинив дорожньо-транспортну пригоду, в зв'язку з чим висунув вимогу передати йому грошові кошти в сумі 1000 гривень за звільнення та уникнення ОСОБА_7 будь-якої відповідальності.

Вказані неправдиві дані та погрози обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого ОСОБА_10 сприйняв за реальні обставини, в зв’язку з чим, погодившись з дружиною ОСОБА_11, вирішив віддати грошові кошти працівникам міліції.

Приблизно о 02 год. 00 хв. 02 серпня 2014 року ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_3 сів до службового автомобілю, на якому разом зі своїм сином та працівниками міліції приїхав до будівлі Старосалтівського СВМ Вовчанського РВ, де ОСОБА_3, використовуючи своє службове становище працівника міліції, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, шляхом вимагання отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1000 гривень.

Після отримання грошових коштів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнили з наручників ОСОБА_7 та віддали йому мотоцикл.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через м’якість. Зазначив, що суд при призначенні покарання, не в повній мірі врахував, що обвинувачені, будучи працівниками правоохоронних органів вчинили два тяжких злочини, свою вину не визнали, завдану протиправними діями інтересам потерпілого шкоду не відшкодували, вчинили злочин за обтяжуючою покарання обставини – за попередньою змовою. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.189 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.365 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання – 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на 3 роки, кожному.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та їх захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, які просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інтонації, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з’ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, то про порядок їх дослідження.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов’язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як слідує з технічного запису судового засідання суд встановив наступник порядок дослідження доказів: допитати потерпілого, свідків, обвинувачених, дослідити матеріали провадження.

Однак, як вбачається з технічного запису судових засідань, суд, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.349 КПК України, не дав можливості обвинуваченим дати показання щодо кримінального провадження, тобто фактично по суті пред’явленого обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не допитав, чим порушив право обвинувачених на захист.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки фактичні обставини кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції шляхом допиту обвинувачених не встановлювалися, а клопотань про їх допит в апеляційних скаргах та у суді апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження учасниками процесу не заявлялось.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини вчинення злочинів, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості, обставин вчинення, наслідків, що настали, особи обвинувачених, призначене ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання, з своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через його м'якість.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: