Ухвала суду № 71835303, 26.01.2018, Уманський міськрайонний суд Черкаської області

Справа №705/5092/16-к

1-кп/705/122/18

У Х В А Л А

про повернення обвинувального акта

26 січня 2018 року Уманський міськрайонний суд Черкаської області

в складі: головуючої - судді Ребриної К.Г.

при секретарі Шаповал Н.В.

з участю прокурора Коропа С.В.

захисника адвоката – ОСОБА_1

та обвинуваченого – ОСОБА_2

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Умані обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Уманського міськрайонного суду Черкаської області знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42014250100000010 від 22 квітня 2014 року, яке передане в провадження іншого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області відповідно до ухвали апеляційного суду Черкаської області від 25 листопада 2016 року.

Відповідно до вимог ст. 35 КПК України, автоматизованою системою документообігу суду головуючим для проведення судового провадження у вказаних матеріалах кримінального провадження визначено суддю Уманського міськрайонного суду Черкаської області Ребрину К.Г.

У підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 заявив клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, вказавши, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42014250100000010 по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.1 ст. 364 КК України складений старшим слідчим Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області капітаном поліції ОСОБА_3, однак без зазначення дати його складання, і затверджений 29.07.2016 року прокурором Уманської місцевої прокуратури Черкаської області юристом І класу ОСОБА_4

В даному випадку вказаний обвинувальний акт не містить обов’язкових складових.

Також зазначений обвинувальний акт не є конкретним та не відповідає фактичним обставинам справи.

Однак в порушення вимог ст. 42 КПК України ОСОБА_2 пред’явлено не конкретне обвинувачення, так як не вказані спосіб, мотив, конкретні дії обвинуваченого, що входять в об’єктивну сторону інкримінованого йому складу злочину, не визначений суб’єкт злочину та суб’єктивна сторона складу даного кримінального правопорушення.

Адже у відповідності до вимог ст. 91 КПК України орган досудового розслідування під час формулювання обвинувачення зобов’язаний враховувати положення щодо доказування в кримінальному провадженні особливості об’єктивної і суб’єктивної сторони складу злочину, що передбачено також і ч. 2 ст. 367 КПК України.

Так, в обвинувальному акті взагалі не зазначено, які ж конкретно дії вчинив, або не вчинив обвинувачений за ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_2, крім того, що він підписав якісь акти, підписання яких, до того ж, у відповідності до обвинувачення органу досудового розслідування, йому передбачено Положенням про відділ житлового господарства Уманської міської ради №2.4-17/5 від 18.04.2007 року.

Разом з тим, в даному обвинувальному акті взагалі не зазначено, та відсутні будь-які фактичні обставини справи, які б підтверджували б його дії, які є протиправними, з тверджень сторони обвинувачення та як описані в даному акті, що віндостовірно знав про невідповідність між фактично виконаними обсягами підрядних робіт та обсягами, вказаними в актах приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в), і вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, тобто зловживав службовим становищем, тобто умисно, в інтересах третіх осіб, використав, як службова особа своє службове становище всупереч інтересам служби, і що його дії були навмисними.

Однак вказані в обвинувальному акті обставини не відповідають фактичним обставинам справи.

Також в обвинувальному акті жодним чином не зазначено, як повинен був би діяти обвинувачений ОСОБА_2 при подачі йому для підпису актів приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в), та які документи повинно було б, і необхідно, приєднати до самих вказаних актів, які він зобов’язаний, як на думку органу досудового розслідування, їх підписувати, що, які дії та в якій послідовності мав би зробити на той час, обвинувачений ОСОБА_2, як виконуючий обов’язки начальника відділу житлового господарства Уманської міської ради.

Сторона обвинувачення без будь-яких обгрунтувань вважає, фактично припускаючи, що ОСОБА_2 достовірно знав про невідповідність між фактично виконаними обсягами підрядних робіт та обсягами, вказаними в Актах приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в), складених та підписаних в листопаді-грудні 2013 року, які були надані підрядною організацією ТОВ «Укрбудспецмонтаж», з 12.11.2013 року по 17.12.2013 року, в період часу з 08 години по 17 годину 15 хвилин, в приміщенні відділу житлового господарства Уманської міської ради, що розташоване за адресою: Черкаська область, м. Умань, вул. Незалежності 7, одноособово підписав дані акти.

На підставі вказаних актів приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в), з міського бюджету перераховано грошові кошти в загальній сумі 1 060 192,80 грн., що на 84 918 грн. більше від вартості фактично виконаних обсягів підрядних робіт та підтверджується Висновком комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №1038/14-23.274-289/15-23.295-296/15-23 від 16.04.2015 року.

Однак фактично лише після проведення капітальних ремонтів ліфтів, яке проводило ТОВ «Укрбудспецмонтаж», саме ПП «Діагностика – центр» провело експертне обстеження кожного окремо ліфта, і надало на кожен окремий ліфт «Висновок експертизи...», в якому, зокрема, зазначено, що кожен окремо ліфт після проведення капітального ремонту допускається до експлуатації.

ОСОБА_2 не є фахівцем в галузі саме ліфтового господарства і самостійно не мав можливості визначати час проведення капітальних ремонтів ліфтів, та також у зв’язку з цим не мав можливості самостійно визначати і придатність до експлуатації вже відремонтованих ліфтів.

І саме лише при наявності експертного обстеження кожного окремо ліфта ПП «Діагностика – центр» ОСОБА_2 підписував Акти приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в),

Також у вказаному обвинувальному акті відносно ОСОБА_2 взагалі не зазначено, який конкретно пункт своїх службових обов’язків при підписанням актів приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в) ним не виконано, або виконано неналежним чином, в чому конкретно полягають його дії, пов’язані із зловживанням своїх службових обов’язків, чим підтверджується факт навмисних його дій в інтересах третіх осіб, та які конкретно інтереси переслідувалися ОСОБА_2, в чому конкретно виразилися інтереси третіх осіб.

Для наявності об’єктивної сторони необхідно було б встановити нормативний акт, яким визначається компетенція особи, коло його службових обов’язків, покладених на нього цим актом у встановленому законом порядку, які конкретно обов’язки й у якому порядку він повинен був виконати у даній обстановці, чи мав він реальну можливість виконати ці обов’язки в даній обстановці, у чому саме виявились допущені ним порушення своїх службових обов’язків, які наслідки спричинили ці порушення, чи знаходились вони у причинному зв’язку з наслідками, що настали.

Однак, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_2 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, тобто зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди державним інтересам, що взагалі не відповідає фактичним обставинам справи.

Також в зазначеному обвинувальному акті вказано, що він, як службова особа використовував владу чи своє службове становище, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, порушуючи вимоги певних законів, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України.

Однак в даному випадку органом досудового розслідування взагалі не з’ясовано, чи є обвинувачений за ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_2 суб’єктом складу вказаного кримінального правопорушення.

Адже у вказаному обвинувальному акті не зазначено нормативний акт, яким визначається компетенція обвинуваченого ОСОБА_2, як службової особи, не зазначено коло його службових обов’язків, які були покладені на нього нормативним актом, який органом досудового розслідування і не зазначає та не надає до суду, не зазначено і які конкретно обов’язки і в якому порядку чи послідовності він зобов’язаний був би їх виконувати для належного виконання своїх службових обов’язків, не зазначено також, чи мав він реальну можливість знати про якісь додаткові документи, умови тощо, яких необхідно було б дотримуватися при підписанні ним актів приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в), щоб належним чином виконувати покладені на нього службові обов’язки.

В обвинувальному акті не зазначено функціональні обов’язки чи посадова інструкція, якою зобов’язаний керуватися ОСОБА_2, як також взагалі не зазначено, який конкретно пункт своїх службових обов’язків порушив він як виконуючий обов’язки начальника відділу житлового господарства Уманської міської ради, крім Положення про відділ житлового господарства Уманської міської ради №2.4-17/5 від 18.04.2007 року, з яким обвинувачений не був обізнаний і не мав можливості діяти у відповідності з ним, так як цей документ носить формальний, загальний перелік, а не конкретні обов’язки.

Крім того, органом досудового розслідування не виконані також і вимоги п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, так як в зазначеному обвинувальному акті не викладені фактичні обставини кримінального правопорушення ОСОБА_2 з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Адже завершення судового розслідування кримінального провадження приймається судовим рішення.

А при призначенні покарання, в разі визнання обвинуваченого ОСОБА_2 винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 364 КК України, суди повинні суворо дотримуватися вимог статей 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення і покарання: призначати: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Оскільки через ці засади реалізовуються принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів, про що зазначено і в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». При цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу засудженого.

Зокрема, призначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, критерії якого визначені ст. 12 КК України (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Однак в даному випадку і в повідомленні про підозру ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України від 26 червня 2016 року та в обвинувальному акті, затвердженому 29.07.2016 року, не зазначено, в редакції якого закону відносно нього застосована норма ч. 1 ст. 364 КК України.

Адже суд зобов’язаний застосувати вимогу кримінального закону відносно обвинуваченого за ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_2, який діяв на час вчинення ним кримінального правопорушення, оскільки згідно з частиною 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

А частина 3 цієї статті вказує, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

В даному випадку, як вбачається з повідомлення про підозру ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України від 26 червня 2016 року, та в обвинувальному акті, затвердженому 29.07.2016 року, ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України протягом листопада – грудня місяців 2013 року.

В даному випадку ОСОБА_2 пред’явлено повідомлення про підозру та обвинувальний акт у вчиненні ним злочину середньої тяжкості, хоч в дійсності його дії, описані в обвинувальному акті, підпадають під критерій вчинення кримінального правопорушення невеликої тяжкості.

Проте на момент пред’явлення ОСОБА_2 повідомлення про підозру та обвинувального акта у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, була чинною редакція статті 364 КК України відповідно до Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року, і дане кримінальне правопорушення відноситься до злочину середньої тяжкості.

Не зазначаючи в повідомленні про підозру ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України від 26 червня 2016 року, та в обвинувальному акті, затвердженому 29.07.2016 року,в редакції якого закону відносно нього застосована норма ч. 1 ст. 364 КК України, сторона захисту вважає, що в даному випадку застосована норма вказаного закону в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIII від 10.11.2015 року.

Адже відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності.

Отже, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, була чинною редакція статті 364 КК України відповідно до Закону України №222-VII від 18 квітня 2013 року, і дане кримінальне правопорушення відноситься до невеликої тяжкості.

Проте на момент пред’явлення ОСОБА_2 повідомлення про підозру та обвинувального акта у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, була чинною редакція статті 364 КК України відповідно до Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року, і дане кримінальне правопорушення відноситься до злочину середньої тяжкості.

З огляду на те, що ОСОБА_2 було вчинено, за обвинуваченням органу досудового розслідування, кримінальне правопорушення протягом листопада – грудня місяців 2013 року, передбачене частиною 1 статті 364 КК України, а на даний час пройшло більше двох років з дня його вчинення, то він звільняється від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Крім того, відповідно до вимог ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим і надсилається до суду разом з обвинувальним актом.

Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення, реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

В порушення вимог ст. 109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданому до обвинувального акта відносно ОСОБА_2 в хронологічному порядку не відображені всі процесуальні рішення, прийняті в ході досудового розслідування, а також не зазначені їх реквізити.

У вказаному реєстрі матеріалів не відображено виділення із матеріалів справи кримінального провадження відносно «третіх осіб», в інтересах яких, як на думку органу досудового розслідування, обвинувачений ОСОБА_2 вчинив дії, які підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та інших осіб, причетних до даного кримінального правопорушення.

Відсутні в реєстрі також і відомості щодо офіційних документів, проведення відповідних досліджень, експертиз тощо, на підставі яких визначено органом досудового розслідування розмір завданої обвинуваченим ОСОБА_2 шкоди.

Адже при проведенні досудового розслідування щодо кримінального провадження №42014250100000010 по обвинуваченню за ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_2 органом досудового розслідування порушено вимоги ч. 4 ст. 217 КПК України, так як матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

В даному випадку роз’єднання кримінального провадження на кілька окремих кримінальних проваджень, виділення в окреме провадження матеріалів справи, є грубим порушенням, оскільки суд в такому випадку позбавлений можливості неупереджено, об’єктивно та в повному обсязі розглянути дане кримінальне провадження і прийняти по розгляду законне рішення.

Також в обвинувальному акті лише зазначена сума збитків, але вказана сума збитків не з’ясована належним чином, а також ніяким чином не обгрунтована.

В ході досудового розслідування не встановлено, а в реєстрі не зазначено, кому конкретно і які, в якому розмірі, ким конкретно та якими діями чи бездіяльністю, заподіяно збитку внаслідок підписання ОСОБА_2 Актів приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в).

Також в реєстрі взагалі відсутні будь-які фактичні, законним способом зафіксовані та відповідним на законних підставах процесуально оформлені дані по те, де і на якій стадії знаходяться кримінальні провадження, виділені із вказаного кримінального провадження, відносно інших посадових осіб, в тому числі і відносно третіх осіб, в інтересах яких, за даними органу обвинувачення, ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем, умисно, в інтересах третіх осіб, використовував, як службовою особою, своє службове становище всупереч інтересам служби, що воно завдало істотної шкоди державним інтересам.

Адже в ні в повідомленні про підозру ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України від 26 червня 2016 року, ні в обвинувальному акті, затвердженому 29.07.2016 року, орган досудового розслідування не визначив норму закону, згідно якої ОСОБА_2 заподіяв шкоду саме державним інтересам, або інтересам органу місцевого самоврядування, так як об’єкт спору є ліфтове господарство, яке на праві власності належить до комунальної власності.

Виходячи із вказаного вище, орган досудового розслідування в даному випадку так і не визначив, кому ж конкретно своїми діями, які, за версією органу досудового розслідування, обвинувачений за ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_2, спричинив шкоду: - державним інтересам, чи інтересам органу місцевого самоврядування.

Сторона захисту вимушена була неодноразово звертатися до органу досудового розслідування із клопотаннями щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставини цього кримінального провадження, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують ОСОБА_2, як підозрюваного, просила надати належну правову оцінку Висновку експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та економічної експертизи №1038/14-23, 274-289/15-23, 295-296/15-23 від 16.04.2015 року, який є єдиним документом, що дає право, на думку органу досудового розслідування, підозрювати ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та просила забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відносно вказаного висновку, з метою об’єктивного та повного дослідження всіх в сукупності фактичних обставин вказаного кримінального провадження під час досудового розслідування та їхнього обгрунтованого клопотання, призначити по кримінальному провадженні №42010250100000010 відносно ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України повторну комплексну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити незалежному експерту (експертній установі), які мають право проводити технічний огляд або експертне обстеження ліфтів.

Однак органом досудового розслідування в порушення вимог КПК дані клопотання були розгянуті поверхово і невчасно, в порушення норм КПК, незаконно відмовлено в задоволенні клопотань, а натомість були надані формальні, ніяким чином не вмотивовані і не обгрунтовані відповіді, чим суттєво порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_2

А тому вказаний обвинувальний акт з додатками підлягає поверненню прокурору із зазначених вище підстав, так як це не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

У підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 підтримав клопотання свого захисника.

У підготовчому судовому засіданні прокурор просить призначити справу до судового розгляду на підставі даного обвинувального акту, вважає, що під час досудового розслідування були дотримані вимоги КПК України, обвинувальний акт поверненню не підлягає та заперечує проти задоволення заявленого захисником клопотання.

Суд вислухавши думку учасників підготовчого судового засідання, вважає за необхідне повернути обвинувальний акт виходячи з наступного.

Згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, яким повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Частиною 3 ст.314 КПК України передбачено рішення, які має право прийняти суд у підготовчому судовому засіданні, в тому числі вирішити питання про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Згідно вимог ст.291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт має містити найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, анкетні відомості кожного обвинуваченого, анкетні відомості кожного потерпілого, прізвище, ім'я, по-батькові та займана посада слідчого, прокурора, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом'якшують покарання, розмір шкоди, завданої правопорушенням, розмір витрат на залучення експерта, дату та місце його складання та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно. До обвинувального акта додається: реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред'явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред'явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до вимог ст.109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України і зокрема містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання відповідного обвинувачення і ці положення не можуть суперечити один одному.

Натомість вказані вимоги закону виконані не були.

Так, відповідно до вимог ст. 337 КПК України розгляд справи в суді проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Однак зі змісту останнього вбачається, що ОСОБА_2 оголошено про підозру у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. В порушення вимог ст. 42 КПК України обвинуваченому пред'явлено не конкретне обвинувачення: не вказані спосіб, мотив , конкретні дії обвинуваченого, що входять в об'єктивну сторону інкримінованого йому складу злочину, не визначений суб’єкт злочину та суб’єктивна сторона складу даного кримінального правопорушення.

Адже у відповідності до вимог ст. 91 КПК України орган досудового розслідування під час формулювання обвинувачення зобов’язаний враховувати положення щодо доказування в кримінальному провадженні особливості об’єктивної і суб’єктивної сторони складу злочину, що передбачено також і ч. 2 ст. 367 КПК України.

Так, в обвинувальному акті взагалі не зазначено, які ж конкретно дії вчинив, або не вчинив обвинувачений за ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_2, крім того, що він підписав якісь акти, підписання яких, до того ж, у відповідності до обвинувачення органу досудового розслідування, йому передбачено Положенням про відділ житлового господарства Уманської міської ради №2.4-17/5 від 18.04.2007 року.

Разом з тим, в даному обвинувальному акті взагалі не зазначено, та відсутні будь-які фактичні обставини справи, які б підтверджували б його дії, які є протиправними, з тверджень сторони обвинувачення та як описані а даному акті, що він достовірно знав про невідповідність між фактично виконаними обсягами підрядних робіт та обсягами, вказаними в актах приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в), і вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, тобто зловживав службовим становищем, тобто умисно, в інтересах третіх осіб, використав, як службова особа своє службове становище всупереч інтересам служби, і що його дії були навмисними.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. В даному обвинувальному акті взагалі не зазначено та відсутні будь-які фактичні обставини справи, які б підтверджували, що ОСОБА_2 достовірно знав про невідповідність актів приймання виконання будівельних робіт, тобто не зазначено в чому полягає умисел.

Також в обвинувальному акті жодним чином не зазначено, як повинен був би діяти обвинувачений ОСОБА_2 при подачі йому для підпису актів приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в), та які документи повинно було б, і необхідно, приєднати до самих вказаних актів, які він зобов’язаний, як на думку органу досудового розслідування, їх підписувати, що, які дії та в якій послідовності мав би зробити на той час, обвинувачений ОСОБА_2, як виконуючий обов’язки начальника відділу житлового господарства Уманської міської ради.

Також у вказаному обвинувальному акті відносно ОСОБА_2 взагалі не зазначено, який конкретно пункт своїх службових обов’язків при підписанням актів приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в) ним не виконано, або виконано неналежним чином, в чому конкретно полягають його дії, пов’язані із зловживанням своїх службових обов’язків, чим підтверджується факт навмисних його дій в інтересах третіх осіб, та які конкретно інтереси переслідувалися ОСОБА_2, в чому конкретно виразилися інтереси третіх осіб.

Тобто в порушення п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті не викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення в залежності від особливостей об’єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому складу злочину.

За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_2 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, тобто зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди державним інтересам, що взагалі не відповідає фактичним обставинам справи, проте органом досудового слідства не встановлено в інтересах яких саме третіх осіб ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення, яким державним інтересам воно завдало істотної шкоди, якщо до обвинувального акту приєднана позовна заява державного обвинувача по справі за позовом Уманської місцевої прокуратури до ОСОБА_2 в особі Уманської міської ради, яка являється органом місцевого самоврядування.

Органом досудового розслідування взагалі не з’ясовано, чи є обвинувачений за ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_2 суб’єктом складу вказаного кримінального правопорушення.

Адже у вказаному обвинувальному акті не зазначено нормативний акт, яким визначається компетенція обвинуваченого ОСОБА_2, як службової особи, не зазначено коло його службових обов’язків, які були покладені на нього нормативним актом, який органом досудового розслідування і не зазначає та не надає до суду, не зазначено і які конкретно обов’язки і в якому порядку чи послідовності він зобов’язаний був би їх виконувати для належного виконання своїх службових обов’язків, не зазначено також, чи мав він реальну можливість знати про якісь додаткові документи, умови тощо, яких необхідно було б дотримуватися при підписанні ним актів приймання виконання будівельних робіт, щоб належним чином виконувати покладені на нього службові обов’язки.

Крім того, органом досудового розслідування не виконані також і вимоги п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, так як в зазначеному обвинувальному акті не викладені фактичні обставини кримінального правопорушення ОСОБА_2 з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Однак в даному випадку і в повідомленні про підозру ОСОБА_2 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України від 26 червня 2016 року та в обвинувальному акті, затвердженому 29.07.2016 року, не зазначено, в редакції якого закону відносно нього застосована норма ч. 1 ст. 364 КК України.

Згідно із вимогами ст.ст. 291, 109 КПК України до обвинувального акта додається реєстр матеріалів досудового розслідування, який є його невід'ємним додатком і повинен містити, зокрема, номер та найменування кожної процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення. При цьому, виходячи зі змісту п. 4 ч. 2 ст. 36, ч. 2 ст. 113, ч. 1 ст. 116, ч. 2 ст. 280, ст. 561, ст. 7 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України тощо, зміст процесуальної дії не обмежується поняттям слідчої (розшукової) дії і є значно ширшим.

В порушення вимог ст. 109 КПК України , реєстр не містить даних про всі процесуальні рішення, прийняті під час даного кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України підставою для повернення обвинувального акта прокурору з підготовчого судового засідання є встановлення невідповідності вказаного процесуального рішення вимогам ст. 291 КПК України, зокрема такими порушеннями у даній справі суд визнає істотні суперечності допущені в обвинувальному акті в аспекті визначення меж судового розгляду, його невідповідність вимогам закону щодо оформлення, невідповідність додатків обвинувального акта вимогам ст. 109 КПК України щодо їх змісту.

Вищенаведені обставини свідчать про невідповідність обвинувального акта вимогам ст.ст.109, 291 КПК України, а тому обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для оформлення обвинувального акта у відповідності до норм КПК України.

Керуючись ст.ст.110, 291, 314, 369, 371, 372, 395 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Обвинувальний акт по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України повернути прокурору Уманської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_4 для усунення недоліків.

Зобов’язати прокурора усунути виявлені недоліки протягом одного місяця з дня проголошення ухвали.

Ухвала про повернення обвинувального акта може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до апеляційного суду Черкаської області через Уманський міськрайонний суд Черкаської області протягом семи днів з дня оголошення ухвали, а обвинуваченим протягом семи днів з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя К.Г. Ребрина