Вирок № 71809404, 26.01.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 142/416/16-к

Провадження №11-кп/772/37/2018

Категорія: 20

Головуючий у суді 1-ї інстанції Рудь О. Г.

Доповідач:Кривошея А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого - судді Кривошеї А.І.

суддів: Дедик В.П. та Бурденюка С.І.

за участю секретаря Табачук В.О.

прокурора Тучика А.А.

обвинуваченого ОСОБА_3

адвоката Ломаченського В.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015020260000266 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката Ломаченського В.П., в інтересах ОСОБА_3, та обвинуваченого ОСОБА_3 з доповненнями на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 11.04.2017, яким засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Христинівка, Христинівського району, Черкаської області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 12.11.2012 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2, 3 ст.185, ч.2, 3 ст.186, ст.69, 70 КК України; 27.07.2015 звільненому по відбуттю строку покарання;

-за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років;

-за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточне покарання ОСОБА_3 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_3 20.11.2015 близько 17.00 години в смт. Піщанка Вінницької області, перебуваючи по вул. Леніна, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, побачивши, що ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, яка йшла разом із своєю дочкою ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, зайшли в провулок між продуктовим магазином по вул. Леніна, 7 та багатоквартирним житловим будинком по вул. Леніна, 5, скориставшись тим, що ОСОБА_5 залишилась трохи позаду, наблизився до неї та усвідомлюючи, що діє протиправно і бажаючи діяти саме таким чином, з метою вчинення розбійного нападу, з метою подолання можливого опору, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я особи, що зазнала нападу, за допомогою заздалегідь підготовленої дерев'яної палиці наніс ззаду потерпілій ОСОБА_5 один сильний удар по тім'яній частині голови.

В результаті нанесеного удару ОСОБА_5 тимчасово втратила свідомість та впала на землю. Усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, реалізовуючи свій злочинний намір, скориставшись її безпорадним станом, ОСОБА_3 шляхом вільного доступу незаконно заволодів жіночою сумкою, вартість якої становить 315 гривень, в якій знаходились особисті речі ОСОБА_5, а саме жіночі рукавиці із шкіряного матеріалу чорного кольору вартістю 210 гривень, бувші у користуванні окуляри з футляром до них, гаманець синього кольору вартістю 140 гривень, у якому знаходились грошові кошти у сумі 305 гривень та 1 (один) долар США, вартістю 25 грн., а також бувша у користуванні косметика, пенсійне посвідчення та паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_5 Загальна вартість викрадених речей у ОСОБА_5 становить 970 (дев'ятсот сімдесят) гривень.

В результаті нанесеного удару ОСОБА_5 заподіяно тілесні ушкодження, а саме - закриту черепно - мозкову травму у вигляді забійної рани потиличної ділянки волосяної частини голови та струсу головного мозку, які згідно висновку судово-медичного експерта № 006 від 15.01.2016 утворились від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, які не відобразили своїх індивідуальних особливостей в морфологічній характеристиці ушкоджень та спричинили розлад здоров'я тривалістю понад шість днів, але не більш як три тижні (21 день), і за своїми ознаками відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_3 своїх злочинних намірів не припинив та вчинив новий розбійний напад.

Так, 20.11.2015 близько 20.00 години в смт. Піщанка Вінницької області по вул. Леніна у дворі будинку № 57 ОСОБА_3 з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що діє протиправно і бажаючи діяти саме таким чином, з метою вчинення розбійного нападу та подолання можливого опору, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я особи, що зазнала нападу, з метою заволодіння чужим майном, підійшовши ззаду до ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які повертались додому, і за допомогою заздалегідь підготовленого невстановленого предмету наніс їм удари по голові ззаду. В результаті даних ударів вони втратили свідомість та впали на землю. Усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, реалізовуючи свій злочинний намір, скориставшись їх безпорадним станом, ОСОБА_3 заволодів речами ОСОБА_8, а саме жіночою сумкою вартістю 240 гривень, гаманцем вартістю 245 гривень, грошовими коштами у сумі 400 гривень, жіночими рукавицями із шкіряного матеріалу чорного кольору, вартість яких становить 176 гривень та мобільним телефоном марки «Самсунг» вартістю 350 гривень. Крім того, серед вищевказаних речей в даній сумці знаходилось пенсійне посвідчення та посвідчення ветерана праці ОСОБА_8 Загальна вартість викрадених речей у ОСОБА_8 становить 1411 (одна тисяча чотириста одинадцять) гривень.

В результаті нанесених ударів ОСОБА_7 та ОСОБА_8, заподіяно тілесні ушкодження. Так, відповідно до висновку судово-медичного експерта № 005 від 15.01.2016 у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_7 виявлена відкрита черепно - мозкова травма у вигляді саден обличчя, забою м'яких тканин потиличної ділянки волосяної частини голови з права, перелому кісток склепіння та основи черепа (перелом лобноскроневої ділянки з права, з переходом лінії перелому на задню черепну ямку, перелом пірамідки скроневої кістки праворуч), епідуральні крововиливи лобної ділянки, субарахноїдальні крововиливи правої півкулі головного мозку. Дані ушкодження утворились від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, які не відобразили своїх індивідуальних особливостей в морфологічній характеристиці ушкоджень.

Вказана вище відкрита черепно - мозкова травма у ОСОБА_7, має ознаки небезпечних для життя ушкоджень, що в момент заподіяння (завдання), чи в клінічному перебігу, через різні проміжки часу, спричиняють загрозливі для життя явища і за цією ознакою відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 006 від 15.01.2016 у ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_8 виявлено закриту черепно - мозкову травму у вигляді саден на обличчі, підшкірної гематоми потиличної ділянки волосяної частини голови з права, забійної рани повіки, забій головного мозку легкого ступеню з субарахноїдальним крововиливом. Дані ушкодження утворились від дії тупого - твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхньою, які не відобразили своїх індивідуальних особливостей в морфологічній характеристиці ушкоджень.

Ушкодження у ОСОБА_8, вказані вище, спричинили розлад здоров'я тривалістю понад шість днів, але не більш як три тижні (21 день), і за своїми ознаками відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ї інстанції.

На думку обвинуваченого мало місце порушення права на захист, оскільки засідання у грудні 2016 року та оголошення судом вироку було проведено без захисника.

Суд взяв до уваги докази, які, на його думку, є недопустимими. Зокрема, це протокол вилучених предметів від 21.11.2015 та висновків експертиз від 09.12.2015 №501-Д та №502, якими була встановлення наявність відбитків ОСОБА_3 на предметах, що належали потерпілим.

Крім того, судом у вироку спотворено показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, яких слід допитати повторно під час нового судового розгляду.

Адвокат Ломаченський В.П., в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, оскільки вирок суду необґрунтований та незаконний, так як суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, висновки суду викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку адвоката мали місце порушення процесуальних норм при затриманні ОСОБА_3, а тому здобуті під час цього докази є недопустимими.

Згідно з ухвалою слідчого судді Піщанського районного суду про обрання ОСОБА_13 запобіжного заходу та аналогічних послідуючих ухвал про продовження строку тримання під вартою, ОСОБА_3 затриманий 00 год. 30 хв. 21.11.2015, зокрема цю обставину у судовому засіданні 16.11.2016 підтвердив свідок ОСОБА_12 який пояснив суду, що вечором 20.11.2016 він приїхав до Піщанського районного відділення евакуатором і був запрошений працівниками поліції в якості понятого для огляду та вилучення речей у ОСОБА_3

Таким чином, ОСОБА_3 був затриманий 20.11.2015 в смт. Піщанка Вінницької області і не у відділенні поліції, так як доказів добровільної явки ОСОБА_3 не зафіксовано і суду не надано.

Висновок суду про відсутність впливу ОСОБА_14 на слідчі дії, що учинялися під час затримання ОСОБА_3 та зібрання доказів, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки саме ОСОБА_14 проводив обшук.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3, подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Бершадського районного суду від 11.04.2017 відносно ОСОБА_3 скасувати у зв'язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, м'якістю призначеного покарання та ухвалити новий вирок. На думку прокурора судом при призначенні покарання за ч.4 ст. 187 КК України не застосовано обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ч. 4 ст. 187 КК України, а остаточне покарання за ч.1 ст.70 КК слід визначити шляхом часткового складання покарань - 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його адвоката, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника і просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід залишити без задоволення, а прокурора - задовольнити частково, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч.4 ст.187 КК, ухваливши свій вирок.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_3 в скоєні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, допустимість яких перевірив суд першої інстанції в судовому засіданні давши їм вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

Твердження захисту про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_3 є необґрунтованими, оскільки відповідно до звукозапису судового засідання від 11.04.2017 під час оголошення вироку адвокат Ломаченський В.П. був присутній та допит свідка ОСОБА_11 в режимі відеоконференції відбувався також в присутності адвоката Ломаченського В.П.

Крім того, колегія суддів не вбачає порушення права на захист обвинуваченого при вирішенні питання про проведення допиту свідка ОСОБА_11 в режимі відеоконференції без його адвоката, оскільки клопотання про допит свідка заявлено саме стороною захисту, а до початку безпосереднього допиту свідка ніхто з учасників судового розгляду не заперечував про проведення його в режимі відеоконференції.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на показання свідка ОСОБА_11, що в момент скоєння злочинів він був зі свідком, а тому не причетний до розбійних нападів, не може бути взято до уваги, оскільки під час допиту, який повторно прослухано в апеляційній інстанції, свідок заявив, що не пам'ятає точної дати, години та пори року їх зустрічі з обвинуваченим.

Відсутня жодна суперечність показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 даних в суді, зі змістом їх викладення у вироку суду. Звукозапис цих показань прослухано в ході апеляційного розгляду.

Свідок ОСОБА_9 під час допиту 19.12.2017 в судовому засіданні впізнала обвинуваченого ОСОБА_3 та пояснила, що бачила як останній тікав з місця скоєння злочину із жіночою сумкою, яка належала потерпілій.

Свідок ОСОБА_10 також впізнала обвинуваченого ОСОБА_3 в судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів не вбачає жодних обґрунтованих підстав для сумнівів в правдивості свідчень свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

Експертизи від 09.12.2015 №501-Д та №502-Д (т.2 а.с.244-256), якими виявлено відбитки пальців руки та долоні ОСОБА_3 на предметах, викрадених у потерпілих, проведено за постановами слідчого відповідно до вимог кримінально процесуального законодавства, а тому підстав визнання цих доказів недопустимими немає.

Думка захисту про визнання протоколу затримання недопустимим доказом в зв'язку із порушеннями під час слідчої дії та складання протоколу не знайшли свого підтвердження, оскільки свідок ОСОБА_12 під час допиту розповів, що до нього 21.11.2015 о 00.00хв. підійшов ОСОБА_14 та запропонував бути понятим, зайшовши до кімнати він побачив предмети на столі та обвинуваченого ОСОБА_3 у спідній білизні з якої випадали гроші. Будь - яких пошкоджень на тілі обвинуваченого ОСОБА_3 внаслідок травм свідок ОСОБА_12 не бачив.

Протокол затримання ОСОБА_3 складений 21.11.2015 о 00.30хв. (т. 3 а.с. 19-21), що відповідає показанням свідка ОСОБА_12, тому у Суду немає підстав для сумніву в законності дій працівників поліції.

Щодо тверджень ОСОБА_3 про те, що його побили працівники поліції під час затримання, то з цього приводу органами прокуратури проведено розслідування, за результатами якого постановою від 27.12.2017, на підставі ч.1 ст.284 КПК України, закрито кримінальне провадження №42017020190000010 за ч.2 ст.365 КК України в зв'язку з відсутністю в діях працівників Піщанського ВП ГУ НП у Вінницькій області складу кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі вказує, що його клопотання про відвід прокурору Кічук І.Р. не було розглянуто, однак в матеріалах справи міститься ухвала Бершадського районного суду від 12.09.2016 (т. 1, а.с. 139-140) якою розглянуто клопотання ОСОБА_3 про відвід прокурору Кічук І.Р., тому ці доводи є безпідставними також.

В зв'язку з викладеним відсутня жодна підстава для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Щодо апеляційної скарги прокурора, то як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі без конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно санкції ч.4 ст.187 КК України передбачено обов'язкове додаткове покарання - конфіскація майна.

Отже суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню в частині не призначення обов'язкового додаткового покарання, оскільки при призначенні покарання за ч. 4 ст. 187 КК України не застосовано обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна передбачене санкцією ч. 4 ст. 187 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За даних обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню в частині не призначення додаткового покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Що стосується апеляційної скарги прокурора в іншій її частині - призначення остаточного покарання на підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, а не шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, як вирішив суд, то вона є невмотивована, а тому задоволенню не підлягає.

Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 з доповненнями та його адвоката залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 11.04.2017, щодо ОСОБА_3 - скасувати в частині призначення покарання за ч.4 ст.187 КК України та постановити новий вирок.

ОСОБА_3 призначити покарання

-за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років.

-за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 10 років із конфіскацією всього особистого майна.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточне покарання ОСОБА_3 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Врешті вирок залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:(підписи)

А.І. Кривошея В.П.Дедик С.І. Бурденюк

Згідно з оригіналом: А.І. Кривошея