Ухвала суду № 71809379, 25.01.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 148/2158/16-к

Провадження №11-кп/772/164/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Дедик В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: Нешик Р.І., Кривошеї А.І.

за участю секретаря: Олійник Т.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23.10.2017 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одруженого, проживаючого до затримання за адресою: вул. Лермонтова, 1/1, м.Тульчин, Вінницька область, раніше судимого: 06.01.2016 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, 11.07.2017 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, 15.08.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_3 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2017 року за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_3 призначено у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 вирішено відраховувати з дня затримання, з 30 березня 2017 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк утримання під вартою.

Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 30.03.2017 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув’язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора Кузьміна С.В., обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 20.07.2016 року близько 20.00 год. ОСОБА_3, перебуваючи в с.Маяки, Тульчинського району Вінницької області по вул. Радянській, помітив спортивний велосипед марки «Азимут» та в нього виник умисел на крадіжку чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_3 підійшов до вказаного велосипеда та повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав спортивний велосипед марки «Азимут» вартістю згідно висновку експерта №1054 від 15.08.2016 - 1225.00 грн., спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_5 матеріального збитку на вказану суму. Після вказаних дій ОСОБА_3 перемістив викрадений ним велосипед марки «Азимут» до м. Тульчин, де продав ОСОБА_6 за 300 грн., розпорядившись в такий спосіб ним на власний розсуд.

20.11.2016 року ОСОБА_3 на присадибній ділянці, яка знаходиться за територією палацу Графа Потоцького, що в м. Тульчині, виявив рослину коноплі, з якої обірвав листя, подрібнив та склав його в згорток паперу. Після цього, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_3 зберігав дану суху подрібнену речовину рослинного походження в нежитловому приміщенні, яке розташоване на території палацу Графа Потоцького для подальшого власного споживання шляхом куріння, без мети збуту.

28.01.2017 року близько 14:00 год. ОСОБА_3 прийшов до вказаного нежитлового приміщення, звідки забрав згорток паперу з сухою подрібненою речовиною рослинного походження та пішов до нежитлового приміщення, яке розташоване на території колишньої військової частини м. Тульчина, де шляхом куріння вживав вказану речовину, де був виявлений працівниками поліції. Під час поверхневого огляду ОСОБА_3 виявлено згорток паперу з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи № 193 від 02.02.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 8,82 грам.

30.11.2016 року близько 20:00 ОСОБА_3 помітив, що в приміщенні перукарні по вул. Суворова, 19/6 у м. Тульчин відсутнє освітлення. Після цього ОСОБА_3 з умислом на викрадення чужого майна, протиправно, з корисливих спонукань, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, розбивши вікно, проник до приміщення перукарні, звідки викрав телевізор марки «Хюндай» вартістю 2624,00 грн. згідно висновку експерта №117 від 07.02.2017 р., разом з настінним кріпленням вартістю 200 грн., а також тюнер марки «Ортон» вартістю 209,30 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 2824,30 грн. В подальшому викраденим майном ОСОБА_3 розпорядився на власний розсуд, продавши його жителю м. Тульчина ОСОБА_8

На початку січня 2017 року близько 20:00 ОСОБА_3, проходячи по вул. М. Рильського у м. Тульчині, помітив, що в належному ОСОБА_9 нежилому будинку, відсутнє освітлення. Після цього ОСОБА_10 з умислом на викрадення чужого майна, протиправно, з корисливих спонукань, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та скориставшись цим, таємно, розбивши вікно, проник до вказаною будинку, звідки викрав шість радіаторів опалення «Terra teknik» вартістю 2235,14 грн., циркуляційний насос марки «Aquatica» вартістю 494,50 грн. згідно висновку експерта №157 від 14.02.2017, поліпропіленову трубу діаметром 25 мм. загальною довжиною 120 метрів вартістю 3600 грн., поліпропіленову трубу діаметром 10 мм. довжиною 50 метрів вартістю 800 грн., 20 трійників (25 внутрішніх) загальною вартістю 70 грн., 20 кутників (90-25 внутрішніх) загальною вартістю 60 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 18435,34 грн. Викраденим майном ОСОБА_3 розпорядився на власний розсуд, продавши його ОСОБА_11

16.01.2017 близько 06:00 ОСОБА_3, перебуваючи у м. Тульчині біля швейної фабрики, зустрів свою знайому ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_4, жительку м. Тульчин, вул. Р.Чайковського, 3, яка в ході розмови повідомила останньому, що їде у м. Ладижин влаштовуватись працювати та її деякий час не буде за місцем проживання. Після цього ОСОБА_3, достовірно усвідомлюючи, що ОСОБА_12 певний час буде відсутня за місцем свого проживання, діючи умисно повторно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, шляхом відкриття замка вхідних дверей проник до належного ОСОБА_12 будинку № 3 по вул. Чайковського у м. Тульчин, звідки викрав телевізор марки «LG 42LA6150», вартістю відповідно до висновку експертизи № 53 від 19.01.2017 - 4394,50 грн., та ноутбук марки «Lenovo X200», вартість якого відповідно висновку експертизи №52 від 20.01.2017 року - 4335,00 грн. спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 8729,50 грн. В подальшому викрадені ноутбук та телевізор ОСОБА_3 продав жителю м. Тульчина ОСОБА_11, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

24.01.2017 року близько 17.00 год. ОСОБА_3, проходячи у м. Тульчин по вул. М. Леонтовича, 52 через незачинені ворота, зайшов у двір Тульчинського училища культури, де побачив напіввідчинене вікно приміщення оркестрового залу № 74. Підійшовши ближче та відчинивши вікно до упору, ОСОБА_3 побачив, що у даному приміщенні знаходяться музичні інструменти, а саме баритони у кількості 2 шт., тенор, альт і туба, після чого у нього виник умисел на таємне їх викрадення. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_3 через вікно проник всередину приміщення оркестрового залу №74, звідки, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав музичні інструменти: тубу, вартістю відповідно до висновку експерта №120 від 07.02.2017 2105 грн., альт, вартістю 1124,40 грн., тенор вартістю 1684 грн. два баритони вартістю 1599,80 грн. кожен. Своїми діями ОСОБА_3 спричинив Тульчинському училищу культури матеріальну шкоду на загальну суму 8113 гривень. В подальшому викрадені музичні інструменти ОСОБА_3 продав жителю м. Тульчина ОСОБА_11

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 просить, враховуючи пом’якшуючі вину обставини – активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, часткове відшкодування шкоди і можливе відшкодування в подальшому та його смертельне захворювання, зменшити йому покарання з 4 років 8 місяців до 4 років 6 місяців позбавлення волі і врахувати покарання з 30.03.2017р. в строк відбування покарання, та на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 30.03.2017р. до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить змінити вирок і призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточного покарання частково відбуту покарання за попереднім вироком, а також зарахувати ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з 30.03.17р. по день набрання вироком законної сили, так як суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання, недостатньо надано оцінку стану здоров’я обвинуваченого та при наявності пом’якшуючих обставин та особу обвинуваченого мав застосувати ст. 69 КК України, призначивши йому більш м’яке покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначити ОСОБА_3 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2017 року за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_3 призначити у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Вказати у резолютивній частині вироку, що відповідно до вимог п. «в» ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_3 зарахувати строк тримання під вартою по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі, а не лише до зміни Закону.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав свою апеляційну скаргу в частині застосування лише ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування обвинуваченому строку тримання під вартою по день набрання вироком законної сили, обвинуваченого ОСОБА_3 і його захисника ОСОБА_4, які підтримали свої апеляційні скарги з мотивів, наведених в них та просять пом’якшити покарання обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3, судом першої інстанції призначено покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України, із врахуванням вимог ст. 65 КК України, де було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що пом’якшує покарання – повне визнання вини, сприяння розкриттю злочинів, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Разом з тим, судом враховано особу винного, який маючи судимості за корисливі злочини скоїв нові корисливі злочині, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2000 року, виявляє ознаки вживання опіоїдів ІІ степеню, перебуває на постійній пожиттєвій антиретровірусній терапії ВААРТ з 26.06.2013 року у зв'язку з набутим імунодефіцитом людини, має деформуючий артроз лівого кульшового суглобу ІІІ-ІV ступеня, та ряд інших захворювань.

На думку апеляційного суду, з огляду на наведені обставини та об’єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції із застосуванням ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України визначив необхідне та достатнє покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком, що буде слугувати виправленню обвинуваченого ОСОБА_3 та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Тому доводи обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не достатньо враховано пом’якшуючі обставини та особу обвинуваченого є безпідставними, та спростовуються матеріалами провадження.

Що стосується не правильного зарахування ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення на підставі ст. 72 КК України, про що зазначається в апеляційних скаргах, то в цій частині доводи апеляційних скарг підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції було зараховано ОСОБА_3 строк з 30.03.2017р. по 21.06.2017р., тобто лише до дії Закону України від 18.05.2017р. № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення».

Однак дія Закону України від 18.05.2017р. № 2046-VIII в силу ст. 5 КК України на засудженого ОСОБА_3 не розповсюджується, так як закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі та застосовується лише в тій частині, що пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин вирок слід змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та зарахувати ОСОБА_3 строк попереднього ув’язнення з 30.03.17р., дня обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під вартою і його затримання, до набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, задовільнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23.10.2017 року щодо ОСОБА_3 змінити в частині застосування ст. 72 КК України, зазначивши в резолютивній частині вироку про зарахування ОСОБА_3 в строк відбування покарання на підставі ст. 72 КК України строк попереднього ув’язнення з 30.03.17р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Судді:

В.П. ОСОБА_13 ОСОБА_14 Кривошея

Згідно з оригіналом:

Суддя: