Постанова № 71798400, 18.01.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2018 р. Справа№ 910/1392/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Дідиченко М.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Сегмент ЛТД»

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2017

у справі № 910/1392/16 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Державного підприємства з обслуговування повітряного руху України

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сегмент ЛТД»

про розірвання договору, стягнення боргу, неустойки, ціна позову 125 910 946,55 грн

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: представник Федонюк М.І. (довіреність № 1.23-41 від 23.06.2015), представник Карачун І.О. (довіреність № 1-20-4769 від 28.11.2017);

від відповідача: представник Соловей Ю.А. (довіреність б/н від 20.02.2017), представник Баранек О.В. (довіреність № 5 від 04.10.2017),

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство з обслуговування повітряного руху України Київської області (далі - ДП «УКРАЕРОРУХ») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сегмент ЛТД» (далі - ТОВ «Сегмент ЛТД») про стягнення з відповідача грошових коштів, переданих йому в якості авансу у сумі 16 107 843,90 грн, пені у сумі 98 639 172,17 грн, штрафу у сумі 11 163 930,48 грн, а також розірвання договору генерального підряду № 7.1-972/2013 від 26.12.2013, укладеного між ДП «УКРАЕРОРУХ» та ТОВ «Сегмент ЛТД».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2017 у справі № 910/1392/16 позов задоволено частково, розірвано договір генерального підряду № 7.1-972/2013 від 26 грудня 2013 року, укладений між ДП «УКРАЕРОРУХ» та ТОВ «Сегмент ЛТД», стягнуто з ТОВ «Сегмент ЛТД» на користь ДП «УКРАЕРОРУХ» 16 107 843,90 грн безпідставно набутих коштів, 3 493 590,56 грн пені, 591 088,08 грн штрафу, 33 148,78 грн витрат по оплаті судового збору, в іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, ТОВ «Сегмент ЛТД» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення судом першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 скаржнику поновлено строк на апеляційне оскарження, зазначену апеляційну скаргу прийнято до провадження, призначено до розгляду на 13.12.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2017 оголошено перерву до 18.01.2018, в порядку статті 77 ГПК України в редакції Закону України №1798-XII.

У судовому засіданні представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Представники позивача проти доводів апеляційної скарги заперечили, вважають рішення законним та обґрунтованим, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

18.01.2018 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні у справі матеріали та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 26.12.2013 між ДП «УКРАЕРОРУХ» (у тексті договору - замовник) та ТОВ «Сегмент ЛТД» (у тексті договору - генеральний підрядник) укладено договір генерального підряду № 7.1-972/2013 (далі - договір), згідно з умовами якого замовник доручає, а генеральний підрядник за обумовлену цим договором плату зобов'язується власними та залученими силами виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії «П» та «Р», будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті «Реконструкція учбового корпусу № 1 навчально-сертифікаційного центру Украероруху», розташованого за адресою: Повітрофлотський проспект, 76 (літера «А»), м. Київ» та здати роботи в обумовлені договором строки, а позивач - прийняти та оплатити роботи на умовах договору.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що роботи повинні здійснюватись у відповідності з обсягами робіт, визначеними завданням на проектування, проектною документацією, вимогами будівельних норм і правил, графіком виконання робіт за даним договором та умовами даного договору.

Ціна договору за умовами п. 3.1 договору становить 53 692 813 грн з урахуванням ПДВ відповідно до розрахунку орієнтовної вартості робіт (Додаток № 1 до договору) та складається з 2 955 440,40 грн з урахуванням ПДВ ціни проектних робіт та 50 737 372,60 грн з урахуванням ПДВ орієнтовної ціни будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт.

Відповідно до п. 4.1 договору початок та закінчення робіт за даним договором визначається графіком виконання робіт (Додаток № 3), із правом генерального підрядника дострокового їх виконання.

Згідно з п. 4.2 договору перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії «П» розпочинається наступного дня після отримання від замовника затвердженого ним Завдання на проектування та авансу згідно п. 5.2 договору.

Перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії «Р» розпочинається наступного дня після отримання від замовника комплекту затвердженої ним проектної документації стадії «П» з позитивним звітом (висновком) експертизи.

Генеральний підрядник розпочне виконання будівельно-монтажних робіт через 5 робочих днів з дати отримання авансу згідно п. 5.2 договору.

Відповідно до п. 4.3 договору строки виконання робіт можуть змінюватися у разі:

- виникнення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин);

- невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань;

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від генерального підрядника обставинами;

- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт або зобов'язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу;

- прострочення замовником передачі будівельного майданчика, договірної документації, перерахування авансового платежу;

- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;

- виконання додаткових випробувань, перевірок, досліджень виконаних робіт, матеріалів, конструкцій, устаткування, проведених за ініціативою замовника, що впливають на строк виконання робіт та коли за результатами таких додаткових випробувань буде встановлено відповідність матеріалів та (або) робіт вимогам діючого законодавства України або договірній документації;

- в інших випадках, передбачених цім договором та/або чинним законодавством України.

Строки виконання робіт змінюються у випадку виникнення незалежних від генерального підрядника обставин і за умови, якщо він письмово сповістив замовника про їх появу. Строки виконання робіт продовжуються відповідно до часу дії обставин, передбачених п. 4.3 договору (п. 4.4 договору).

Відповідно до п. 4.6 договору генеральний підрядник зобов'язаний зробити все, що від нього залежить для усунення перешкод, що зумовлюють затримку робіт і, як тільки вони зникнуть, приступити до виконання своїх зобов'язань, попередивши про це замовника.

Згідно з п. 4.7 договору замовник за попередньою домовленістю з генеральним підрядником може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із винесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі, до графіка виконання робіт, про що сторони складають додаткову угоду.

Замовник сплачує аванс у розмірі 30 % від ціни проектних робіт протягом 20-ти робочих днів з дня одержання рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання договору; у розмірі 30 % від ціни будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт протягом 20-ти робочих днів з дня одержання рахунки-фактури, оформленого належним чином після підписання договору (п. 5.2 договору).

Поетапна оплата за виконані підрядником роботи здійснюється замовником у розмірі не більше 65 % від вартості виконаних робіт на підставі підписаних обома сторонами актів прийняття-передачі проектних робіт, актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3. Строк оплати становить наступні 20 робочих днів з дня одержання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання обома сторонами відповідного акту (актів) (п. 5.3 договору).

Остаточний розрахунок в розмірі не менше 5 % від ціни договору замовник здійснює протягом 20 робочих днів з дня одержання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином після прийняття об'єкту в експлуатацію (п. 5.4 договору).

Відповідно до умов п.п. 6.1, 6.2 договору склад розробки генеральним підрядником проектної документації стадій «П» і «Р» визначаються затвердженим замовником завданням на проектування (Додаток №4).

Роботи з розробки проектної документації здійснюються генеральним підрядником у відповідності до вимог чинних державних будівельних норм, стандартів, завдання на проектування (додаток № 4), наданого замовником, та у строки, обумовлені сторонами графіком виконання робіт (Додаток № 3). Склад та зміст проектно-кошторисної документації має відповідати ДБН А.2.2.-3-2012. Замовник за власні кошти забезпечує проведення експертизи на стадії «П». В разі виникнення зауважень генеральний підрядник за власні кошти вносить відповідні зміни та доповнення до розробленої проектно-кошторисної документації.

При завершенні розробки проектної документації (стадії, розділу, етапу, під етапу за видами робіт) генеральний підрядник передає її замовнику в одному примірнику зі штампом «Для ознайомлення» (п. 6.6.1 договору).

Строк дії договору відповідно до умов п. 21.6 договору встановлений з моменту його підписання сторонами до 1 лютого 2015 року, а в частині не виконаних обов'язків - до повного їх виконання.

Додатком №1 до договору сторони погодили розрахунок орієнтовної вартості робіт з розробки проектно-кошторисної документації, будівельно-монтажних та пуско-налагоджувальних робіт на об'єкті «Реконструкція тренажерних корпусів (великого та малого) навчально-сертифікаційного центру Украероруху, Повітрофлотський проспект, 76 (літера «А»), м. Київ» у розмірі 53 692 8132,00 грн.

Додатком №2 до договору сторонами узгоджено кошторис на проектні роботи, додатком №3 - графік виконання робіт, додатком №4 - завдання на проектування.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено місцевим господарським судом, на виконання умов договору позивач перерахував відповідачеві 30 % попередньої оплати у розмірах 886 632,12 грн в рахунок попередньої оплати за роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії «П» та «Р», а також 15 221 211,78 грн за будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті, а всього 16 107 843,90 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №8271 та №8272 від 27.12.2013 (а.с. 59-60, т. 1).

20.01.2014 позивач отримав лист відповідача від 17.01.2014 вих. №17/01-1, яким генеральний підрядник повідомляв про необхідність надання замовником вихідних даних проектування, через відсутність яких затримується розробка проектної документації (а.с. 22, т. 2).

У свою чергу, позивач звернувся до відповідача з листом вих. №1.15-167 від 14.04.2014, в якому вказував на свою занепокоєність низькими темпами виконання робіт та можливістю зриву строків виконання робіт, а також просив відповідача прискорити роботи (а.с. 129, т. 2).

18.04.2014 сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору (а.с. 55-56, т. 1), пунктом 1 якої визначено, що у зв'язку з затримкою передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень, п. 4.1 договору необхідно викласти у новій редакції, а саме: «Початок та закінчення робіт за даним договором визначається графіком виконання робіт (додаток №3), із правом генерального підрядника дострокового їх виконання.

Строки виконання робіт:

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії «П» - до 01.08.2014 з правом дострокового виконання;

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії «Р» - до 01.11.2014 з правом дострокового виконання;

- будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи - до 01.12.2014 з правом дострокового виконання.

Строк проходження замовником експертизи проектної документації до строку виконання робіт генеральним підрядником не враховується.»

Відповідно до графіку виконання робіт у редакції додаткової угоди №1 від 18.04.2014 до договору замовник зобов'язався:

- з 01.01.2014 по 25.01.2014 видати генеральному підряднику технічне завдання;

- у травні 2014 року передати підряднику містобудівні умови;

- у травні 2014 року провести інструментальне обстеження технічного стану будівлі;

- у строк з 11.03.2014 по 10.04.2014 надати відомості про наявне або плановане обладнання з показниками енергоефективності;

- у строк з 21.04.2014 по 10.05.2014 провести погодження архітектурно-планувальних рішень;

У свою чергу генеральний підрядник зобов'язався:

- у строк з 01.01.2014 по 15.02.2014 провести вимірювальні роботи;

- протягом лютого 2014 року провести інженерно-геодезичні випробування;

- у строк з 11.02.2014 по 10.03.2014 провести інженерно-геологічні випробування;

- у серпні 2014 року провести основний комплекс проектних робіт стадії «П»;

- у липні-жовтні 2014 року провести основний комплекс проектних робіт стадії «Р»;

- у строк з 01.01.2014 по 30.11.2015 провести будівельно-монтажні роботи (позначення пунктиром у графіку періоду січень-лютий 2014 року).

19.05.2014 позивачем отримано лист відповідача вих. №15/4/14ю від 16.05.2014, яким генеральний підрядник звертав увагу замовника на затримку виконання умов договору, вказував на те, що замовнику направлено в електронному на паперовому вигляді акти виконаних робіт, що не перевірені, не оплачені та не повернуті. Крім того, в цьому листі відповідач вказував на затримку виконання проектно-кошторисної документації у зв'язку з тим, що замовником не видано проектувальнику містобудівне обґрунтування, вихідні дані на технічне завдання, технічні умови на підключення до мереж. Відповідач у цьому листі пояснював, що отриманий 30%-й аванс витрачено на закупівлю матеріалів, а затримка подальшого фінансування через неперевірені та неприйняті акти гальмує виконання робіт (а.с. 23, т. 2).

Відповідач 14.07.2014 звернувся до позивача з листом вих. №14/07-8, в якому, посилаючись на затримку передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень, просив продовжити терміни виконання проектно-кошторисної документації та строки виконання будівельно-монтажних робіт (а.с. 24, т. 2).

15.07.2014 відповідачем отримано лист позивача вих. №15.1-4/5-314 від 15.07.2014, у якому замовник зазначив, що на даний час підрядником було передано на розгляд проектну документацію (стадія «П» та «Р») за договором № 7.1-972/2013 від 26.12.2013 не в повному обсязі, а також повідомляв про свою стурбованість повільними темпами виконання зобов'язань генеральним підрядником та просив їх прискорити (а.с. 168, т. 2).

У свою чергу, 28.07.2014 позивачем отримано лист відповідача вих. №14/07-6 від 28.07.2014, в якому генеральний підрядник посилався на те, що 16.07.2014 замовнику було вручено лист щодо стану виконання проектно-кошторисної документації, де наголошувалося на необхідності передачі документів, яких не вистачає для завершення складання документації та проходження експертизи, а саме, містобудівних умов та обмежень, погоджених і затверджених планувальних рішень. Вказуючи на відсутність запитуваної документації, генеральний підрядник просив замовника продовжити терміни виконання проектно-кошторисної документації строком до 01.10.2014 (а.с. 25, т. 2).

Як вбачається з матеріалів справи, 18.04.2014 між сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору (а.с. 57, т. 1), пунктом 1 якої визначено, що у зв'язку із затримкою передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень сторони погодилися викласти у новій редакції п. 4.1 договору, а саме: «Початок та закінчення робіт за даним договором визначається графіком виконання робіт (додаток № 3), із правом генерального підрядника дострокового їх виконання.

Строки виконання робіт:

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії «П» - до 01.10.2014,

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії «Р» - до 01.01.2015,

- будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи - до 01.07.2015 з правом дострокового виконання. Строк проходження замовником експертизи проектної документації до строку виконання робіт генеральним підрядником не враховується».

Відповідно до графіку виконання робіт у редакції додаткової угоди №2 від 14.08.2014 до договору замовник зобов'язався:

- протягом січня 2014 року видати генеральному підряднику технічне завдання;

- у строк з 15.07.2014 по 15.08.2014 отримати і передати підряднику містобудівні умови;

- у строк з 15.07.2014 по 15.08.2014 провести інструментальне обстеження технічного стану будівлі;

- у строк з 21.07.2014 по 20.08.2014 надати відомості про наявне або плановане обладнання з показниками енергоефективності;

- у строк з 01.08.2014 по 20.08.2014 провести погодження архітектурно-планувальних рішень;

У свою чергу генеральний підрядник зобов'язався:

- у строк з 01.01.2014 по 15.02.2014 провести вимірювальні роботи;

- протягом лютого 2014 року провести інженерно-геодезичні випробування;

- у строк з 01.02.2014 по 10.03.2014 провести інженерно-геологічні випробування;

- у строк з 01.06.2014 по 30.09.2014 провести основний комплекс проектних робіт стадії П;

- у жовтні 2014 року провести експертизу проектно-кошторисної документації;

- у строк з 01.10.2014 по 31.12.2014 провести весь комплекс проектних робіт стадії Р;

- у період з лютого по вересень 2014 року проводити підготовчі роботи (з перервами у середині місяців);

- у строк з 01.10.2014 по 31.05.2015 провести основний комплекс будівельно-монтажних робіт;

- у червні 2015 року провести основний комплекс пусконалагоджувальних робіт.

Листом вих. №01/07/10/14 від 07.10.2014 відповідач направив позивачеві додаткову угоду №3 до договору щодо зміни складу та вартості виконуваних робіт по конструктивам у зв'язку з уточненням проектних рішень (а.с. 131, т. 2).

Листом вих. №02/12/11/14 від 12.11.2014 відповідач направив позивачеві проекти додаткової угоди до договору, посилаючись на затримку передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень (а.с. 26, т. 2).

07.12.2014 супровідним листом вих. №14/12-1 від 04.12.2014 відповідач передав позивачеві для підписання і повернення акти виконаних робіт №1 (обміри та вишукування), №2 на створення проектно-кошторисної документації стадії «Проект» (а.с. 138, т. 3).

Як зазначається сторонами у справі, 14.01.2015 відповідачем було отримано супровідний лист позивача від 30.12.2014 вих. №15.3-135 з приєднаними до нього містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки об'єктів реконструкції згідно з укладеним договором.

Листом вих. №01/15-1 від 19.01.2015 (а.с. 27, т. 2) відповідач підтвердив отримання 14.01.2015 від позивача містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки об'єктів реконструкції, вказавши, при цьому, що відповідно до умов договору в редакції додаткової угоди №2 термін складання проектно-кошторисної документації по стадії «П» та «Р» завершився 01.10.2014 та 01.01.2015 відповідно.

У вказаному листі відповідач зазначив, що за умовами графіку виконання робіт замовник зобов'язаний був передати підряднику містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки у строк до 15.08.2014, а тому документація була надана підряднику після завершення терміну виконання робіт.

Крім того, відповідач зауважував, що надав позивачеві проекти додаткових угод на продовження строків виконання робіт, проте відповіді замовника не отримав.

Зазначеним листом відповідач вказав на порушення замовником умов укладених договорів та пропонував у 10-денний термін погодити з підрядником новий графік виконання робіт та укласти відповідні додаткові угоди.

23.01.2015 позивач звернувся до відповідача з листом вих. №6.1-4/5-11, в якому вказував на відсутність відповіді на звернення від 31.03.2014 та від 13.10.2014 відносно зауважень до договірних цін та вимагав усунення зауважень та надання додаткових документів (а.с. 153-154, т. 2).

У лютому 2015 року відповідач звернувся до позивача з листом вих. №02/15-1 від 05.02.2015 (а.с. 141-142, т. 3), яким повідомляв, що розглянув отримані містобудівні норми і обмеження забудови земельної ділянки щодо реконструкції об'єктів ДП «УКРАЕРОРУХ» і встановивши, що зазначена у містобудівних умовах назва «Реконструкція об'єктів Центру авіаційної підготовки та сертифікації Украероруху» з виділенням черг будівництва протирічить наданим вихідним даним, які згідно із завданням на проектування мали будуватися та здаватися в експлуатацію окремими об'єктами, зважаючи на існуючі обмеження щодо затвердження вартості на рівні Мінінфраструктури України.

Також відповідач зазначав, що змінені назви будівель у містобудівних умовах не відповідають кресленням, згідно з якими здійснено їх будівництво та прийняття в експлуатацію. Перебудова частини існуючої комплексної будівлі під готель потребує додаткових значних капітальних вкладень щодо проектування і будівництва, тобто, раніше визначена вартість об'єкту має бути переглянута та ін. Вказаним листом відповідач просив позивача усунути існуючі протиріччя у наданих вихідних даних, оскільки вони стримують роботи.

Як вказує відповідач, 18.06.2015 позивач направив ТОВ «Сегмент ЛТД» лист вих. №6.3-113, у якому просив передати проектну документацію для подальшого проходження експертизи.

З матеріалів справи вбачається, що на вказаний лист ТОВ «Сегмент ЛТД» надало відповідь листом вих. №07/15-2а від 27.07.2015 (а.с. 117-118, т. 3), у якому зазначило, що підрядником розроблено проектно-кошторисну документацію (стадії «П» і «Р»). Стадія «П» в одному комплекті передавалася замовнику. Після передачі замовник зауважень не надав. Замовник повідомив підрядника про те, що документацію було вилучено правоохоронними органами. Документація вважається виконаною в повному обсязі.

При цьому, відповідач вказав, що виконуючи прийняті перед ДП «УКРАЕРОРУХ» зобов'язання за укладеним договором, він неодноразово попереджав замовника про необхідність передачі вихідних даних та пролонгації договорів, надавав проекти додаткових угод щодо продовження строків виконання проектно-кошторисних та будівельно-монтажних робіт, проте замовник ухилявся від конструктивного діалогу, у зв'язку з чим підрядник був змушений звернутися з позовом до суду.

Вимоги позивача у справі обґрунтовані тим, що відповідач у повному обсязі не виконав взяті на себе зобов'язання за договором, а саме, не передав позивачеві у встановлені строки готову проектну документацію, не усунув виявлені у ній замовником недоліки, не виконав обумовлених договором робіт, що, на думку позивача, в сукупності є підставою для розірвання договору підряду у зв'язку з істотним порушенням його умов з боку підрядника, повернення замовнику сплаченого авансу, а також нарахування штрафу та пені.

Як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і в апеляційній скарзі, відповідач посилався на те, що в порушення умов договору, у передбачений ним строк позивач не надав містобудівних умов та вихідних даних для виконання проектних робіт, що зумовило прострочення обов'язків відповідача з виконання договору, оскільки останній не мав об'єктивної можливості розробити проектну документацію.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначається про відсутність у позивача права на односторонню відмову від договору, яке передбачене ч. 2 та ч. 3 ст. 849 ЦК України.

Також увага апелянта була зосереджена на тому, що місцевим господарським судом не надано належної оцінки тому факту, що надані позивачем після спливу строку дії договору містобудівні умови не могли бути використані для виготовлення проектно-кошторисної документації, адже такі були надані на чотири об'єкти з черговістю будівництва, що не відповідає умовам договору та замовленню.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивач належним чином виконав свої зобов'язання за спірним договором, у тому числі в частині надання відповідачеві вихідних даних, необхідних для складання проектно-кошторисної документації за договором. У зв'язку з тим, що відповідач у визначені строки роботи за договором не виконав, суд визнав таке порушення умов договору істотним та задовольнив вимогу про розірвання договору на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК України.

Крім того, враховуючи розірвання спірного договору, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що кошти, сплачені позивачем як передплата, одержані відповідачем безпідставно та на підставі ст. 1212 ЦК України підлягають поверненню позивачеві.

Разом з тим, у зв'язку з невиконанням відповідачем обов'язку з розробки проектно-кошторисної документації стадії «П» та «Р», суд першої інстанції частково задовольнив вимоги про стягнення з відповідача пені та штрафу, відмовивши у їх стягненні за невиконання відповідачем будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, оскільки до часу розробки та затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації виконання інших робіт за договором було неможливим.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, а доводи апелянта вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов'язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

Місцевий господарський суд, даючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами в ході виконання даного договору правильно зазначив, що такий містить ознаки договору підряду, за яким, відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

У параграфі 4 глави 61 Цивільного кодексу України наведені спеціальні норми щодо договору підряду на проектні та пошукові роботи.

Відповідно до вимог ст. 887 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 1 ст. 888 ЦК України на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації.

Чинне законодавство одним з головних обов'язків підрядника з проведення проектних та пошукових робіт визначає обов'язок виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором (п. 3 ст. 890 ЦК України).

Згідно з п. 8.1 договору генеральний підрядник виконує роботи відповідно до завдання на проектування, наданого замовником згідно з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіком виконання робіт.

У відповідності до п. 6.4.2 договору позивач був зобов'язаний протягом 10-ти календарних днів з моменту підписання договору передати відповідачеві завдання про проектування, тобто до 05.01.2014 включно.

За умовами договору у первісній редакції відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадія «П» не пізніше 4-х місяців з дати отримання авансу, а стадію «Р» - до 5-ти місяців після завершення стадії «П», тобто, з урахуванням моменту сплати авансу (27.12.2013) стадія «П» мала бути виконана не пізніше 27.04.2014, а стадія «Р» - не пізніше 27.09.2014.

Відповідно до графіку виконання робіт позивач зобов'язаний був передати відповідачеві фронт робіт у січні та лютому 2014 року, а всі проектні роботи мали бути виконані підрядником у період з 01.01.2014 по 30.09.2014.

За умовами додаткової угоди №1 від 18.04.2014 відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадія «П» до 01.08.2014, стадія «Р» - до 01.11.2014, що відповідає графіку виконання робіт, відповідно до якого основний комплекс проектних робіт стадії «П» має бути виконаний у серпні 2014, а стадії «Р» - у період з липня по жовтень 2014 року.

Відповідно до додаткової угоди №2 від 14.08.2014 відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадії «П» до 01.10.2014, стадії «Р» - до 01.01.2015, що відповідає графіку виконання робіт, відповідно до якого основний комплекс проектних робіт стадії «П» має бути виконаний у період з червня по вересень 2014 року, стадії «Р» - у період з вересня по грудень 2014 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що у вказаних додаткових угодах сторони окремо відзначили, що зміна графіку виконаних робіт обумовлена затримкою передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень.

Разом з тим, нормами чинного законодавства передбачено, що без отримання замовником або проектувальником вихідних даних проектування, будівництво об'єктів здійснюватися не може.

Так, згідно зі ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Вказаною статтею також передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст. 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Частиною 1 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження;

2) технічні умови;

3) завдання на проектування.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією

При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження містять:

1) назву об'єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об'єкта;

2) інформацію про замовника;

3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні;

4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах;

5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;

6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону);

7) мінімально допустимі відстані від об'єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд;

8) планувальні обмеження (охоронні зони пам'яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об'єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони);

9) охоронні зони об'єктів транспорту, зв'язку, інженерних комунікацій, відстані від об'єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Перелік зазначених умов є вичерпним.

Крім того, згідно з п. п. 3, 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011, для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Відповідно до Наказу Мінрегіонбуду від 07.07.2011 №109 «Про затвердження Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст» завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень. Складання завдання на проектування з відхиленням від містобудівних умов та обмежень не допускається. Містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних.

Таким чином, виконання зобов'язання за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт можливе за умови наявності вихідних даних для таких робіт, при цьому, містобудівні умови та обмеження є основною складовою цих вихідних даних, відсутність яких перешкоджала виконанню відповідачем проектних робіт.

З огляду на викладене, доводи позивача про те, що містобудівні умови та обмеження не є обов'язковими та їх відсутність не перешкоджала виконанню відповідачем проектних робіт, колегією суддів відхиляються.

У даному випадку, позивач виконав обов'язок щодо передачі відповідачеві вихідних даних на проектування (стадія «П»), а саме, передав містобудівні умови та обмеження лише 30.12.2014, які відповідачем було отримано 14.01.2015.

У свою чергу, неподання таких вихідних даних було підставою перенесення строків виконання робіт, що оформлювалося документально шляхом укладення додаткових угод до договору, а вказане вище листування сторін спростовує посилання позивача на порушення умов договору та строків виконання робіт відповідачем, який неодноразово та завчасно попереджав замовника про негативні наслідки відсутності необхідних вихідних даних для дотримання графіку виконання робіт.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач неодноразово вимагав від позивача надати в його розпорядження вихідні дані, що підтверджується листами вих. №17/01-1 від 17.01.2014, вих. №15/4/14ю від 16.05.2014, вих. №14/07-8 від 14.07.2014, вих. №14/07-6 від 28.07.2014, вих. №02/12/11/14 від 12.11.2014, якими останній попереджався про неможливість початку робіт за відсутності таких даних.

Місцевим господарським судом встановлено, що завданням на проектування (Додаток № 4 до договору) позивач визначив та надав відповідачеві вихідні дані за спірним договором, зокрема, щодо вимог до інженерних вишукувань; матеріалів щодо існуючої будівлі, споруд та інженерних мереж; даних та вимог щодо особливих умов проектування та будівництва; черговості будівництва, необхідності виділення пускових комплексів; вихідних даних проектування; характеристики та складу об'єкту проектування; основних архітектурних вимог; основних вимог до будівельних рішень, інженерного обладнання; вимог щодо розроблення розділу «Оцінка впливу на навколишнє середовище», вимог до інженерного захисту території будівель і споруд; вимог щодо інженерно-технічних заходів цивільного захисту; додаткових умов та вимог; вимог щодо складу та оформлення документації.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, в порушення умов договору та приписів чинного законодавства, позивач не надав відповідачеві у встановлений строк необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України і статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 613 Цивільного кодексу України визначено правові наслідки прострочення кредитора у зобов'язанні.

Відповідно до приписів зазначеної статті кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він, зокрема, не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Враховуючи викладене, зобов'язання по виготовленню проектно-кошторисної документації за умовами договору не було виконано відповідачем в повному обсязі з вини позивача, оскільки останній не надав містобудівних умов на об'єкт у передбачений договором строк, а надав їх після спливу терміну для виконання робіт (14.01.2015).

Аналогічна правова позиція підтримана Вищим господарським судом України у постанові від 25.05.2017 у справі №910/1397/16.

Отже, відповідач не може вважатися таким, що прострочив виконання договірного зобов'язання, оскільки був позбавлений можливості провести весь обсяг та основний комплекс робіт стадії «П» без необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень.

У свою чергу, відсутність можливості завершення підрядних робіт стадії «П», унеможливило належне виконання робіт стадії «Р», оскільки розробка робочої документації без готового проекту, що передує проектно-кошторисній документації, є неможливою.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України).

Згідно з пунктом 20.2 договору генерального підряду №7.1-970/2013 від 26.12.2013 замовник може ініціювати розірвання даного договору та/або призупинити виконання робіт зокрема, у разі неодноразового суттєвого порушення (зафіксованого сторонами у відповідному акті) генеральним підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації, строків виконання робіт.

Отже, умови договору дійсно містять права позивача на дострокове розірвання договору, але виключно у випадках, передбачених договором, а саме, у випадку неодноразового суттєвого порушення відповідачем умов договору, що має бути засвідчено сторонами у відповідному акті, та у випадках дії обставин непереборної сили.

Однак, позивачем ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції не було надано жодного акту, у якому б були зафіксовані неодноразові суттєві порушення генеральним підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації, строків виконання робіт.

Оскільки судом було встановлено, що підставою для укладення додаткових угод № 1 від 18.04.2014 та № 2 від 14.08.2014 про продовження строку виконання проектних робіт слугувала саме непередача позивачем відповідачеві містобудівних умов та обмежень, колегія суддів вважає необґрунтованими заперечення позивача на апеляційну скаргу про те, що до їх укладення останнього спонукало саме усвідомлення неможливості виконання підрядником робіт в строки, визначені договором.

Враховуючи наведені твердження позивача, колегія суддів дійшла висновку, що доводи позивача про істотне порушення відповідачем умов договору є необґрунтованими.

При цьому, недотримання відповідачем як підрядником строків виконання договору було зумовлено порушенням строків надання замовником необхідних вихідних даних, а тому позивач не може вважатися таким, що зазнав шкоди та значною мірою позбавився того, на що розраховував при укладенні договору.

З огляду на викладене, враховуючи, що позивачем не було доведено істотного порушення підрядником умов спірного договору, колегія суддів дійшла висновку, що позовна вимога про розірвання договору генерального підряду № 7.1-972/2013 від 26.12.2013, укладеного між ДП «УКРАЕРОРУХ» та ТОВ «Сегмент ЛТД», задоволенню не підлягає.

Також колегія суддів вважає необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню вимогу позивача про стягнення з відповідача грошових коштів, переданих йому в якості авансу, виходячи з наступного.

Так, на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України позивач просить стягнути з відповідача перерахований аванс (вартість невиконаних, але оплачених робіт) у сумі 16 107 843,90 грн.

Загальні підстави для виникнення зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 Цивільного кодексу України.

Стаття 1212 Цивільного кодексу України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна i які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Зобов'язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок iншої особи, в) вiдсутнiсть правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочинну або інших підстав, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України).

Об'єктивними умовами виникнення зобов'язань iз набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однiєю особою (набувачем) за рахунок iншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або незбiльшення майна у iншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна на стороні набувача шляхом зменшення або вiдсутностi збільшення на стороні потерпілого; 4) вiдсутнiсть правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.

За змістом частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України безпідставно набутим майном є майно, набуте особою або збережене нею у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.

Вiдповiдно до частини першої, пункту 1 частини другої статті 11, частин першої та другої статті 509 Цивільного кодексу України цивiльнi права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогiєю породжують цивiльнi права та обов'язки. До підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, належать договори та iншi правочини. Зобов'язанням є правовiдношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися вiд певної дiї, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Зобов'язання повинно виконуватися належним чином вiдповiдно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших aктiв цивільного законодавства, а за вiдсутностi таких умов та вимог цього Кодексу, інших aктiв цивільного законодавства - вiдповiдно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із частиною першою статті 177 Цивільного кодексу України об'єктами цивільних прав є, зокрема, речі, у тому числі гроші.

Під вiдсутнiстю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказiвцi закону, або суперечить меті правовідношення i його юридичному змісту. Тобто, вiдсутнiсть правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками вiдповiдних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов'язків. Зокрема, внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною другою статті 11 Цивільного кодексу України.

Загальна умова частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах, таким чином, отримане однією зi сторін у зобов'язанні підлягає поверненню iншiй стороні на пiдставi вказаної статті лише за наявності ознаки безпiдставностi такого виконання.

Якщо ж зобов'язання не припиняється з підстав, передбачених статтями 11, 600, 601, 604 - 607, 609 Цивільного кодексу України до моменту його виконання, таке виконання має правові підстави (підстави, за яких виникло це зобов'язання).

Набуття однією зі сторін зобов'язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов'язання не є безпідставним.

Тобто, у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Як свідчать матеріали даної справи, відповідач набув грошові кошти за існування достатніх правових підстав, у спосіб, що не суперечить цивільному законодавству.

За таких обставин, враховуючи, що доказів визнання укладеного між сторонами правочину недійсним не надано, посилання позивача на те, що оспорювана сума вважається отриманою відповідачем безпідставно в розумінні статті 1212 Цивільного кодексу України, є необґрунтованими.

Отже, правовідносини сторін регулюються нормами зобов'язального права, які застосовуються до окремих видів угод, а не статтею 1212 Цивільного кодексу України, на яку посилався позивач як на підставу позовних вимог.

Таким чином, у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України, у тому числі й щодо зобов'язання повернути майно потерпілому.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13.

Враховуючи вищенаведене, з огляду на відсутність підстав для розірвання договору генерального підряду №7.1-972/2013 від 26.12.2013 через недоведеність позивачем істотного порушення відповідачем умов вказаного договору, позовні вимоги про стягнення з відповідача авансу в сумі 16 107 843,90 грн задоволенню не підлягають.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання позивача на п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, як на підставу вимагати повернення авансових коштів, враховуючи наступне.

Так, відповідно до п. 19 вказаного Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Однак, позивачем не доведено, зокрема, невикористання відповідачем вказаного авансу. Крім того, навіть у разі невикористання відповідачем авансу протягом трьох місяців після його одержання, заявлені до стягнення кошти не можуть бути повернуті замовнику з огляду на встановлення судом порушення позивачем строків надання підряднику необхідних вихідних даних.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими вимоги позивача про стягнення з відповідача 98 639 172,17 грн пені та 11 163 930,48 грн штрафу, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За змістом пункту 19.3 договору, у випадку прострочення виконання робіт генеральний підрядник сплачує пеню за кожний день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт у розмірі 1% від вартості робіт, виконання яких прострочено, а за прострочення понад 30 календарних днів - додатково сплачує штраф у розмірі 20% від вказаної вартості.

Враховуючи те, що зобов'язання щодо виготовлення проектно-кошторисної документації за умовами договору не було виконано відповідачем в повному обсязі з вини позивача, оскільки останній не надав містобудівних умов на об'єкт в передбачений договором строк, а така передача мала місце лише після закінчення терміну виконання робіт (14.01.2015), підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення пені та штрафу відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому, обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши матеріали даної справи, колегія суддів апеляційного суду вважає позовні вимоги ДП «УКРАЕРОРУХ» недоведеними та необґрунтованими, у зв'язку з чим дійшла висновку про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1, 3 частини 1 статті 277 ГПК України, є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З огляду на встановлене, апеляційна скарга ТОВ «Сегмент ЛТД» апеляційним господарським судом визнається обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2017 у справі № 910/1392/16 - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги, у зв'язку із задоволенням такої, покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 253-255, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сегмент ЛТД» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2017 у справі № 910/1392/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2017 у справі № 910/1392/16 скасувати.

3. Прийняти у справі № 910/1392/16 нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Державного підприємства обслуговування повітряного руху України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сегмент ЛТД» відмовити повністю.

4. Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (08300, Аеропорт, м. Бориспіль, Київська область, ідентифікаційний код 19477064) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Сегмент ЛТД» (03039, м. Київ, проспект Червонозоряний, 119, ідентифікаційний код 37883141) 1 760 (одну тисячу сімсот шістдесят) грн 00 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови Київського апеляційного господарського суду.

6. Матеріали справи № 910/1392/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 24.01.2018

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

М.А. Дідиченко