Ухвала суду № 71789065, 24.01.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/3284/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів – Джабурії О.В.,

- ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до командира 160-ї Одеської зенітно–ракетної бригади Повітряних сил Збройних Сил України (військова частина А2800 Міністерства оборони України) ОСОБА_3, Міністерства оборони України про зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

21 червня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив зобов’язати командира 160-ї Одеської зенітно – ракетної бригади Повітряних сил Збройних Сил України (військова частина А2800) ОСОБА_3 звільнити ОСОБА_2 з військової служби у зв’язку із закінченням контракту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв’язку із закінченням дії контракту про проходження військової служби ОСОБА_2, він підлягає звільненню відповідно до п. "ї" ч.8 ст.26 Закону України “Про військовий обов’язок та військову службу”.

Відповідач, Міністерство оборони України, заперечував проти позову зазначаючи, що на час звернення позивача з рапортом в країні діє особливий період, відтак, правові підстави для звільнення позивача з військової служби відсутні.

Командир військової частини А2800 ОСОБА_3 заперечував проти позову, зазначив, що оскільки контракт позивача закінчився 22 жовтня 2016 року, його дія була автоматично продовжена відповідно до наказу командира військової частини від 24 жовтня 2016 року № 230 до оголошення демобілізації.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2017 року в задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що законодавством чітко визначено, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації. З 22.10.2016 року строк мобілізації (особливого періоду) закінчився, а отже відсутня підстава продовження контракту понад встановлені строки, визначені п.2 ч.9 ст.23 Закону України «Про військовий обов’язок».

Крім того, апелянт зазначає, що примушення його служити понад обумовлені контрактом строки – є примушення праці – пряме порушення ст.43 Конституції України та п.2 ст.4 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

В зв’язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч.1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

22 жовтня 2013 року між ОСОБА_2 та Міністерством оборони України в особі командира Військової частини А2800 полковником ОСОБА_3 укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три років.

27.06.2016 року позивач подав рапорт в якому зазначив про небажання продовжувати військову службу у зв’язку з закінченням строку контракту.

06 липня 2016 року листом №2173 відповідачем було відмовлено позивачу у звільненні з військової служби.

24 жовтня 2016 року наказом командира військової частини А2800 № 230 дія контракту позивача автоматично продовжена до оголошення демобілізації.

05 жовтня 2017 року позивач подав рапорт, в якому просив звільнити його з лав Збройних Сил України відповідно до ст..26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» ч.6 п. «а», ч.8 п. «ї». (а.с.100).

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію, тобто з 17.03.2014 року, та триває до оголошення рішення про демобілізацію. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду, а тому його закінчення необхідно пов’язувати із виданням Президентом України відповідного Указу про демобілізацію.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України “Про військовий обов'язок і військову службу”, “Про оборону України”, “Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію”, Указами Президента України “Про часткову мобілізацію” та Законами України “Про затвердження Указу Президента України “Про часткову мобілізацію”.

Частиною 1, 2, 4 ст. 2 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” № 2232-XII від 25.03.1992 передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності; проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку(за контрактом) або за призовом; порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.2 ст.23 Закону № 2232-XII для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються строки військової служби в календарному обчисленні від трьох до п’яти років.

Відповідно до п.1 ч.9 ст.23 Закону № 2232-XII у разі настання особливого періоду: - для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Пунктом “б” ч.2 ст.26 Закону № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби за контрактом здійснюється на підставах передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Відповідно до п. «ї» ч.8 ст.26 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Частиною 3 ст.23 цього Закону встановлено, що для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті.

Разом з тим, п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» від 06.12.2016 року № 1769-VIII, яким в т.ч. доповнено ч.8 ст.26 підпунктом "ї", встановлено, що право на звільнення з військової служби набувають військовослужбовці:

які проходять військову службу за контрактом, дію якого було продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу";

які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом.

Такі особи можуть продовжувати військову службу за новим контрактом, що укладається на умовах, передбачених частиною четвертою статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", якщо вони виявили таке бажання.

Звільнення таких військовослужбовців з військової служби здійснюється (за бажанням військовослужбовця) у строки та в обсягах, визначених центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, не пізніше одного року з дня набрання чинності цим Законом.

Зазначений закон набрав чинності 07 січня 2017 року

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що особа, що проходить військову службу за контрактом, строк дії якого закінчився у особливий період, та дію якого було продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, мають відслужити ще не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки контракт з позивачем був продовжений наказом командира військової частини 24.10.2016 року, то позивач має вислужити ще не менше 18 місяців з дати продовження контракту. Право у позивача на звільнення настане з 24.04.2018 року.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що особливий період закінчився з закінченням останнього періоду мобілізації, судова колегія зазначає наступне.

Визначення особливого періоду надано в ст.1 Законів України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” та “Про оборону України”.

Так відповідно до ст.1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону України “Про оборону України” передбачає, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім цього, в статті 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, з наведених норм вбачається, що особливий період настає з моменту оголошення мобілізації та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період, тобто до оголошення Президентом демобілізації.

Вірним є висновок суду першої інстанції стосовно того, що оскільки Президентом України питання про демобілізацію осіб, призваних на військову службу за контрактом не вирішувалось, позивач не підлягає звільненню з військової служби у зв’язку із закінченням строку контракту.

Щодо посилання апелянта на рішення ЄСПЛ у справі «Chitos v.Greece» судова колегія зазначає наступне.

Апелянт зазначає, що в цьому рішенні Європейський суд дійшов висновку, що відповідно до об’єкту і мети Конвенції стаття 4 § 3(б) не поширюється на роботу кадрових військовослужбовців. Це означає, що проходження військової служби за контрактом (не за призовом) не підпадає під поняття «служба військового характеру» (п.б ч.3 ст.4 Конвенції), а значить п.2 ст.4 Конвенції розповсюджується на відносини з проходження військової служби за контрактом. А отже примушення позивача служити понад обумовлені контрактом строки – є прямим порушенням п.2 ст.4 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Разом з тим, у справі «Chitos v.Greece» позивач мав проходити військову службу у мирний час, як такий, що отримав освіту за рахунок армії.

В свою чергу, контракт ОСОБА_2 продовжено на підставі чинної, на момент закінчення його строку, ч.9 ст.23 Закону України «Про військовий обов’язок та військову службу», у зв’язку із дією в Україні особливого періоду.

Пунктом «б» частини 3 статті 4 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що для цілей цієї статті значення терміну «примусова або обов’язкова праця» не поширюється на будь - яку службу військового характеру або – у випадку коли особа відмовляється від неї з мотивів особистих переконань у країнах, де така відмова визнається – службу, яка вимагається замість обов’язкової військової служби.

Пункт «а» ч.2 ст.2 Конвенції про примусову чи обов’язкову працю № 29, ратифікованої Україною 10 серпня 1956 року, також вказує, що термін примусова чи обов’язкова праця не включає в себе будь – яку роботу чи службу на підставі законів про обов’язкову військову службу і роботи суто воєнного характеру.

Статтею 17 Конституції закріплено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Як було зазначено вище, в Україні діє особливий період, а тому проходження військової служби позивачем відповідає вимогам чинного законодавства, нормам міжнародного права та є прямим обов’язком позивача, як громадянина України.

Судова колегія приходить до висновку, що посилання апелянта на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Chitos v.Greece» в частині застосування до спірних правовідносин терміну «примусова праця», є недоречним, оскільки обставини у справах є кардинально різними.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321,322,325, 329 КАС України, судова колегія –

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 – залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2017 року – залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її підписання, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 25 січня 2018 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К ОСОБА_4