Рішення № 71787667, 17.01.2018, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2018 року м. Чернігів Справа № 825/1961/17

Чернігівський окружний адміністративний суду складі:

головуючого судді Бородавкіної С.В.,

за участі секретаря Гайдука С.В.,

позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Макарова В.В.,

представника третьої особи Дрогана С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - Чернігівський прикордонний загін Північного регіонального управління про визнання протиправним та скасування наказу,

У С Т А Н О В И В:

30.11.2017 ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2.) звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - ПРУ ДПС України) про визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 07.09.2017 № 635-АГ «Про результати службового розслідування», яким його притягнуто до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення «сурова догана».

Свої вимоги мотивує тим, що службове розслідування по з'ясуванню причин та обставин відмови від виконання ним наказу Чернігівського прикордонного загону від 31.07.2017 № 1128-АГ «Про організацію службової діяльності офіцера» та розпорядження Чернігівського прикордонного загону від 01.08.2017 № Т/72-5288 «Про організацію службової діяльності офіцера», яке передувало винесенню оскаржуваного наказу, проведено не повно і не об'єктивно, без з'ясування причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення та всупереч вимог, встановлених чинним законодавством України.

Ухвалою суду від 04.12.2017 відкрито провадження по справі та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 19.12.2017, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, оголошено перерву у розгляді справи у зв'язку із залученням до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - Чернігівського прикордонного згону Північного регіонального управління (далі - Чернігівський ПЗ).

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі, надав клопотання про поновлення строку звернення до суду.

Вказане клопотання мотивоване тим, що з метою підготовки до позову йому потрібен був витяг з оскаржуваного наказу (з метою встановлення його точного змісту та мотивів прийняття), який ОСОБА_2 був отриманий лише 04.11.2017, після неодноразових звернень.

Враховуючи наведене, суд вважає, що клопотання позивача щодо поновлення пропущеного строку звернення до суду є обґрунтованим та його слід задовольнити. При цьому, суд враховує, що у разі наявності порушення прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулась до адміністративного суду за захистом своїх прав за межами, встановлених главою 6 Кодексу адміністративного судочинства України строків, суд може поновити їх та вирішити спір по суті (задовольнити вимоги) чи залишити заяву без розгляду.

Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного суду України від 24.11.2015 по справі № П/800/259/15.

У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13.01.2000 та у рішенні по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28.10.1998 Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У рішенні по справі «Іліан проти Туреччини» Європейський Суд з прав людини зазначив, що правило встановлення обмежень допуску до суду в зв'язку з пропуском строку звернення до суду повинно застосовуватись з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні та пояснив, що в серпні 2017 року Чернігівським ПЗ було проведено службове розслідування по об'єктивному з'ясуванню причин та обставин відмови позивача від виконання наказу начальника Чернігівського ПЗ. За результатами службового розслідування факт відкритої відмови від виконання наказу та розпорядження начальника Чернігівського ПЗ було підтверджено, у зв'язку з чим комісія прийшла до висновку про порушення ОСОБА_2 норм спілкування та службової етики, а також про наявність в його діях складу дисциплінарного проступку. Враховуючи наведене, начальником Чернігівського ПЗ, в порядку ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, було направлено клопотання до начальника ПРУ ДПС України про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, вважає, що наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 приймався з урахуванням та у відповідності до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у встановлені законодавством строки, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховано вимоги та умови, визначені статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Представник третьої особи в судовому засіданні надав письмові пояснення та просив відмовити позивачу в задоволенні позову. Зазначив, що за наслідками проведеного службового розслідування було встановлено факт відкритої відмови від виконання наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 №1128-АГ «Про організацію службової діяльності офіцера» та розпорядження Чернігівського ПЗ від 01.08.2017 №Т/72-5288 «Про організацію службової діяльності офіцера» позивачем, а також порушення військовослужбовцем правил військової ввічливості, норм спілкування та службової етики. На думку представника Чернігівського ПЗ вканий факт став можливим внаслідок нехтування полковником ОСОБА_2 авторитетом та нормами службової етики військовослужбовця, порушення ним умов Контракту, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги мають бути задоволені, враховуючи таке.

ОСОБА_2 з червня 1996 року проходить військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України. Має військове звання «полковник». Відповідно до посвідчення від 16.02.2015 серії НОМЕР_1 позивач проходить військову службу та займає посаду в Чернігівському ПЗ (а.с. 16).

Судом встановлено, що на виконання розпорядження начальника ПРУ ДПС України від 05.01.2016 № Т/30-25, у зв'язку із зарахуванням полковника ОСОБА_2 у розпорядження начальника ПРУ, з метою забезпечення службової діяльності офіцера, 31.07.2017 начальником Чернігівського ПЗ було винесено наказ № 1128-АГ, яким начальнику відділу прикордонної служби «Добрянка» І категорії (тип Б) наказано організувати службову діяльність полковника ОСОБА_2 згідно визначеної інструкції та здійснювати контроль за виконанням покладених на нього завдань (а.с. 40).

Зміст вказаного наказу був доведений до відома позивача, на зворотному його боці він виклав в письмовий формі незгоду з його змістом. Зокрема, ОСОБА_2 зазначив, що він був звільнений від виконання обов'язків заступника начальника Чернігівського ПЗ - начальника ВЗ, а не понижений. Тому свою службову діяльність повинен здійснювати на рівнозначній посаді, а не нижчій.

01.08.2017 начальником Чернігівського ПЗ начальнику впс «Добрянка» передано розпорядження, оформлене вихідною телеграмою № 19, якою на виконання вимог вищевказаного наказу встановлено полковнику ОСОБА_2 термін прибуття у впс «Добрянка» до 11:00 02 серпня 2017 року (а.с. 41).

З метою об'єктивного з'ясування причин та обставин відмови від виконання наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ «Про організацію службової діяльності офіцера» та розпорядження Чернігівського ПЗ від 01.08.2017 № Т/72-5288 «Про організацію службової діяльності офіцера» полковником ОСОБА_2, керуючись ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, начальником Чернігівського ПЗ було видано наказ від 03.08.2017 № 1172-АГ, яким призначено службове розслідування (а.с. 42).

22.08.2017 комісією було складено висновок службового розслідування, затверджений начальником Чернігівського ПЗ 22.08.2017, зі змісту якого вбачається, що група вважала за доцільне за порушення п. 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України, статей 4, 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ, статей 11, 49, 50 та 56 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, направити клопотання на ім'я начальника ПРУ ДПС України про притягнення до дисциплінарної відповідальності правами голови ДПСУ полковника ОСОБА_2 шляхом накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» (а.с. 20-33).

Наказом начальника ПРУ ДПС України від 22.08.2017 № 1291-АГ «Про результати службового розслідування» наказано направити клопотання на ім'я начальника ПРУ ДПС України про притягнення до дисциплінарної відповідальності правами голови ДПСУ полковника ОСОБА_2 шляхом накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» (а.с. 43-44).

07.09.2017 начальником ПРУ ДПС України прийнято наказ № 635-АГ «Про результати службового розслідування», пунктом 2 якого полковника ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено «сувору догану» (а.с. 17-18).

29.09.2017 позивач був ознайомлений зі змістом вказаного наказу та цього ж дня ним подано на ім'я начальника Чернігівського ПЗ рапорт про видачу його копії (а.с. 52).

Листом від 09.10.2017 № 30/3143, отриманим ОСОБА_2 10.10.2017, Чернігівський ПЗ відповів, що може видавати засвідчені копії лише тих документів, які створені безпосередньо у загоні. Оскільки оскаржуваний наказ прийнятий ПРУ ПС України, загін не має змоги його видати (а.с. 54).

Враховуючи наведене, листом від 11.10.2017 ОСОБА_2 звернувся до ПРУ ПС України із заявою про видачу вищевказаного наказу та листом від 30.10.2017 відповідач направив на адресу ОСОБА_2 його витяг (а.с. 59). Відповідно до роздруківки з офіційного веб-сайту ДП «Укрпошти» позивач отримав копію наказу 04.11.2017 (а.с. 60-61).

Вважаючи зазначений вище наказ в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності - протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, ді якого поширюється і на Державну прикордонну службу України (далі - Статут, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статей 5 ,6 Статуту внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров'я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Статтею 9 Статуту встановлено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.

Відповідно до ст. 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки як: беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно із 49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Відносини між військовослужбовцями повинні ґрунтуватися на взаємній повазі, і у питаннях служби вони звертаються один до одного на "Ви" (ст. 50 Статуту).

Відповідно до ст. 56 Статуту військовослужбовці повинні бути ввічливими у спілкуванні з іншими особами, виявляти особливу увагу до осіб похилого віку, жінок і дітей, поступатися їм місцем у громадському транспорті, сприяти захистові честі й гідності громадян, додержанню громадського порядку, а також подавати допомогу при нещасних випадках, виникненні пожежі чи стихійного лиха.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг врегульовано Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, дія якого поширюється і на Державну прикордонну службу України (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно із ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов'язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності (ст. 6 Дисциплінарного статуту).

Статтею 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно із статтями 26 та 27 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку врегульовано Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 за № 261/10541 (далі - Інструкція).

Відповідно до п. 6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.

Рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності (п. 5 Інструкції).

Відповідно до п. 8 Інструкції службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування начальник (командир) призначає групу фахівців на чолі зі старшим групи, про що оголошується в наказі.

Відповідно до п. 16 Інструкції розслідування та його результати оформляються письмово.

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами в судовому засіданні, що групою офіцерів було проведено службове розслідування по об'єктивному з'ясуванню причин та обставин відмови від виконання наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ «Про організацію службової діяльності офіцера» та розпорядження Чернігівського ПЗ від 01.08.2017 № Т/72-5288 «Про організацію службової діяльності офіцера» полковником ОСОБА_5, за результатами якого складено висновок.

Так, 01 серпня 2017 року заступник начальника загону - начальник відділу забезпечення підполковник ОСОБА_6 в приміщенні свого службового кабінету, в присутності декількох офіцерів управління прикордонного загону довів до ОСОБА_2 зміст наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ «Про організацію службової діяльності офіцера» та зміст іншого наказу, яким затверджено інструкцію організації службової діяльності полковника ОСОБА_2 на відділі прикордонної служби «Добрянка» і безпосередньо зміст самої інструкції. Крім того, до позивача було доведено розпорядження начальника Чернігівського ПЗ щодо необхідності прибуття полковника ОСОБА_2 у відділ прикордонної служби «Добрянка» в термін до 11 години 00 хвилин 02 серпня 2017 року.

В ході службового розслідування, зі слів опитаних заступника начальника прикордонного загону - начальника відділу забезпечення підполковника ОСОБА_6 та начальника відділу кадрів підполковника ОСОБА_7, у висновку службового розслідування комісією було зазначено, що полковник ОСОБА_2 відмовився виконувати вимоги вищевказаних наказів, вів розмову з начальником прикордонного загону на підвищених тонах, декілька разів перебивав його.

Враховуючи, в тому числі, вищевказані пояснення, комісія прийшла до висновку, що факт відкритої відмови від виконання наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ «Про організацію службової діяльності офіцера» та розпорядження Чернігівського ПЗ від 01.08.2017 № Т/72-5288 «Про організацію службової діяльності офіцера» полковником ОСОБА_5, а також порушення військовослужбовцем правил військової ввічливості, порушення норм спілкування та службової етики, підтверджений.

Однак, в судовому засіданні позивач зазначив, що він не відмовлявся від виконання вимог наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ та розпорядження від 01.08.2017 № Т/72-5288, а лише висловив незгоду з його змістом, про що зазначив на зворотному боці зазначеного наказу, оскільки, на думку позивача, він порушує військову етику і субординацію.

Суд звертає увагу, що відповідно до зафіксованих у висновку службового розслідування пояснень: т.в.о. заступника начальника прикордонного загону з озброєння і техніки підполковника ОСОБА_8, заступника начальника відділу забезпечення підполковника ОСОБА_9, заступника начальника відділу - начальника відділення проходження служби особовим складом відділу кадрів майора ОСОБА_10, начальника відділення по роботі з персоналом (з кабінетом професійно-психологічного добору) відділу персоналу майора ОСОБА_11, які були присутні під час доведення до відома ОСОБА_2 змісту наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ, позивач не відмовлявся від виконання останнього, а висловив незгоду з його змістом.

Згідно висновків службового розслідування, комісією було складено акти фіксації відмови позивача від підпису про ознайомлення зі змістом вищевказаних документів, які доводились йому. Позивач не заперечував, що був не згоден з наказом та розпорядженням, однак не відмовлявся їх виконувати. Матеріали справи не містять та представниками відповідача/третьої особи не надано доказів фіксації відкритої відмови ОСОБА_2 від виконання наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ та розпорядження від 01.08.2017 № Т/72-5288 (акт, рапорт), крім записаних зі слів підполковника ОСОБА_6 та підполковника ОСОБА_7 у висновку службового розслідування пояснень.

Враховуючи наведене, суд критично ставиться до доводів відповідача, що матеріалами службового розслідування належним чином підтверджено, що ОСОБА_2 висловив відкриту відмову від виконання вищевказаних наказу та розпорядження Чернігівського ПЗ.

Крім того, п. 20 Інструкції визначено обов'язок перед поданням висновку службового розслідування для затвердження посадовій особі, яка призначила розслідування, здійснювати його правову оцінку старшим юрисконсультом (посадовою особою юридичної служби, управління правового забезпечення) органу Державної прикордонної служби України. Якщо юрист погоджується з висновком службового розслідування, він візує його, поставивши свій підпис нижче підписів осіб, які проводили розслідування. Якщо юрист не погоджується з висновком службового розслідування, він надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів розслідування.

Проте, поданий на затвердження начальнику Чернігівського ПЗ висновок службового розслідування наявний в матеріалах справи не містить погодження (візи) юрисконсульта або начальника загону з правової роботи, що є порушенням вищевказаних вимог Інструкції.

Відповідно до п. 18 Інструкції, за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: осада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Однак, складений комісією висновок не містить вищевказаних обов'язкових вимог. Так, комісією не зазначено: посаду, військове звання, прізвище, ім'я та по-батькові, термін військової служби та інше позивача; підстави службового розслідування (наказ від 03.08.2017 № 1172-АГ «Про призначення службового розслідування» також не містить підстав його призначення); час, місце та суть порушення; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину, тощо, що є порушенням вищевказаних вимог Інструкції.

Пунктом 17 Інструкції визначено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Тобто, для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, обов'язковою умовою є підтвердження матеріалами службового розслідування факту умисного скоєння ним дій чи бездіяльності, з приводу якої було призначено розслідування. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, попередню поведінку військовослужбовця та його ставлення до виконання службових обов'язків.

Однак, в матеріалах справи та службового розслідування відсутні докази, в розумінні вимог Кодексу адміністративного судочинства України, які підтверджують відкриту відмову ОСОБА_2 виконувати вимоги наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ та розпорядження від 01.08.2017 № Т/72-5288, а також порушення правил військової ввічливості, норм спілкування та службової етики.

Зокрема, вищевказаними розпорядчими документами позивача було зобов'язано 02.08.2017 до 11:00 год. з'явитись у впс «Добрянка».

Однак, з 02.08.2017 по 04.08.2017 ОСОБА_2 перебував на амбулаторному лікуванні в 3-му поліклінічному відділенні Чернігівської міської лікарні № 1 Чернігівської обласної ради, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність від 02.08.2017 № 580 (а.с. 100). Суд зазначає, що про вищевказані обставини ОСОБА_2 доповів керівництву Чернігівського ПЗ зранку 02.08.2017, про що ним було складено рапорт (а.с. 99).

В подальшому, рапортом від 07.08.2017 ОСОБА_2 доповів начальнику Чернігівського ПЗ про те, що виконати наказ Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ «Про організацію службової діяльності офіцера» і, відповідно, прибути на відділ прикордонної служби «Добрянка» він не може, оскільки у позивача відсутні грошові кошти для оплати проїзду від ст. Чернігів до ст. Добрянка і в зворотному напрямку, так як 18-ть місяців не отримує грошового забезпечення. Вказане підтверджується довідкою про доходи від 27.09.2017 № 266 (а.с. 45, 46-47). Також, у рапорті позивач зазначив, що організація його службової діяльності на ВПС «Добрянка» порушує військову етику і субординацію, принижує честь і гідність позивача як старшого офіцера з великим досвідом військової служби на керівних посадах в органах військового управління. Враховуючи зазначене, ОСОБА_2 просив начальника Чернігівського ПЗ переглянути рішення щодо його службового використання і забезпечити службову діяльність позивача при управлінні прикордонного загону.

17.08.2017 ОСОБА_2 подав на ім'я начальника Чернігівського ПЗ рапорт, в якому зазначив, що організація його службової діяльності в впс «Добрянка» за напрямком тилового забезпечення є недоцільною, не відповідає його військовому званню і отриманому досвіду роботи на керівних посадах органів військового управління, органів охорони порядку за напрямком тилового забезпечення. Крім того, у позивача відсутня можливість переїзду протягом робочого тижня від ст. Чернігів до ст. Добрянка і у зворотному порядку у зв'язку із відсутністю коштів. Також, у впс «Добрянка» він та його сім'я не забезпечені житлом для постійного проживання відповідно до вимог Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей». Враховуючи наведене, просив начальника Чернігівського ПЗ організувати його службову діяльність при управлінні прикордонного загону, відповідно до військового звання та досвіду роботи.

Суд зазначає, що про вищевказані обставини ОСОБА_2 неодноразово повідомляв керівництво Чернігівського ПЗ та членів комісії, які проводили розслідування.

На переконання суду, вищевикладене свідчить про те, що існували об'єктивні обставини які унеможливлювали виконання ОСОБА_2 наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ та розпорядження від 01.08.2017 № Т/72-5288, у визначений ними термін.

Крім того, ОСОБА_2 звернуся до суду із позовом до Чернігівського ПЗ та просив визнати протиправними та скасувати накази Чернігівського ПЗ: від 31.07.2017 за № 1128-АГ «Про організацію службової діяльності офіцера», яким начальнику відділу прикордонної служби «Добрянка» наказано організувати службову діяльність полковника ОСОБА_2 згідно визначеної інструкції та здійснювати контроль за виконанням покладених на нього завдань; від 01.08.2017 за № 1140-АГ «Про затвердження інструкції», яким затверджено інструкцію полковника ОСОБА_2 для здійснення службової діяльності на відділі прикордонної служби «Добрянка».

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 02.10.2017 по справі № 825/1475/17, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 16.11.2017, адміністративний позов задоволено в повному обсязі (а.с. 34-38, 39).

Тобто, вищевказаними рішеннями суду встановлено протиправність наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 за № 1128-АГ «Про організацію службової діяльності офіцера», за невиконання якого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до п. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи наведене, суд вважає, що в ході дослідження наявних в матеріалах справи доказів та пояснень сторін, не знайшли свого підтвердження посилання відповідача щодо порушення ОСОБА_2 вимог керівних документів, які регламентують службову діяльність позивача, правил військової ввічливості, норм спілкування та службової етики, у зв'язку з невиконанням вимог наказу Чернігівського ПЗ від 31.07.2017 № 1128-АГ та розпорядження від 01.08.2017 № Т/72-5288, тому позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу ПРУ ДПС України від 07.09.2017 № 635-АГ в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді «сувора догана» слід задовольнити, оскільки він виданий без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Згідно із частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, враховуючи вищевикладене, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_2 мають бути задоволені.

Керуючись статтями 241-243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07.09.2017 № 635-АГ ''Про результати службового розслідування'' в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Повний текст рішення виготовлено 25 січня 2018 року.

Суддя С.В. Бородавкіна