Постанова № 71766072, 16.01.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/184/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Лелюк О.П.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

16 січня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Боровицького О. А. , Матохнюка Д.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

представника відповідача Ляхової К.О.,

представника відповідача Грінцова М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу, згідно з статтею 310 Кодексу адміністративного судочинства України, Національної поліції України та Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Центральна атестаційної комісії Національної поліції України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та виплату грошового утримання за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

в березні 2017 року ОСОБА_4 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі - Відповідач 1), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Центральна атестаційна комісія Національної поліції України, про визнання протиправними та скасування наказу Національної поліції України, поновлення на посаді та зобов'язання виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

18 вересня 2017 року судом залучено до справи в якості відповідача - Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - Відповідач 2), в частині позовних вимог про стягнення виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2017 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та неповне з'ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Крім того, не погодившись з прийнятим рішенням, Відповідач 2 подав апеляційну скаргу, в яких просив змінити постанову та відмовити позивачу в частині задоволення позовних вимог про стягнення з грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 лютого 2016 року по 6 жовтня 2017 року. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Представник Відповідача 1 в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник Відповідача 2 в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Позивач та третя особи повноважних представників в судове засідання не направив, хоча повідомлявся про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх необхідно задовольнити часткового, а постанову суду першої інстанції змінити, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4 з 07 квітня 1989 року по 25 грудня 2002 року, з 27 травня 2003 року по 18 червня 2013 року, з 15 травня 2014 року по 17 лютого 2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ СРСР та України на різних посадах. З 07 лютого 2015 року займав посаду начальника відділу внутрішньої безпеки в Закарпатській області.

Наказом голови Національної поліції України від 06 листопада 2015 № 13 "Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції" затверджений, тимчасовий штат Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції.

Крім того, наказом голови Національної поліції України від 7 листопада 2015 року № 13 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_4 7 листопада 2015 року призначений по управлінню внутрішньої безпеки в Закарпатській області, з присвоєнням йому спеціального звання полковник поліції 07 листопада 2015 року.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, 20 листопада 2015 року Національною поліцією України видано наказ №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України", головних управлінь національної поліції в Київській області та м. Києві.

Згідно з протоколом ОП № 15.00000847.0002844 від 19 січня 2016 року засідання Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України були присутні голова комісії, секретар та члени комісії.

Комісією під час проведення атестації позивача досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування "за" "5", "проти" "0".

Не погодившись з таким рішенням позивач подав скаргу до голови атестаційної комісії, яку за результатом розгляду матеріалів атестації та співбесіди відхилено у зв'язку з недостатнім рівнем теоретичних знань позивача.

На підставі вказаного вище рішення Центральної атестаційної комісії №2 від 19 січня 2016 року наказом Національної поліції України від 11 лютого 2016 року №92 о/с "По особовому складу" відповідно до статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої (через службову невідповідність) ОСОБА_4 - начальника управління внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки з 17 лютого 2016 року, з виплатою компенсації за 4 доби невикористаної щорічної чергової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2016 році.

Не погодившись з прийнятими відповідачами рішеннями та наказами, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що дії Відповідача 1 - Національної поліції України щодо призначення та проведення атестування позивача відповідно до наказу Національною поліцією України №210 о/с 20 листопада 2015 року "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України", вчинені з порушенням вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, та, як наслідок, прийняте атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 19 січня 2016 року, не відповідають положенням діючого законодавства. Оскільки наказ Національної поліції України від 11 лютого 2016 року №92 о/с "По особовому складу" про звільнення ОСОБА_4 прийнятий на підставі неправомірного рішення атестаційної комісії, отже він підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (далі за текстом - Закон № 580-VIII), який набрав чинності 07.11.2015.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закон № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Колегія суддів зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону не передбачає атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Як встановлено з матеріалів справи, 07 листопада 2015 року позивач подав до Національної поліції заяву про прийняття на службу до поліції та призначення на посаду начальника управління внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки. На підставі цієї заяви голова Національної поліції України видав наказ від 07 листопада 2015 року № 13 о/с "По особовому складу" про призначення позивача 07 листопада 2015 року по управлінню внутрішньої безпеки в Закарпатській області, з присвоєнням йому спеціального звання полковник поліції з 07 листопада 2015 року ( т.2 а. с. 65).

Так, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_4 прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закон № 580-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закон № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

На підставі ч. 1 ст. 48 вказаного Закон № 580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до ст. 47 Закон № 580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Призначення на посади курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, здійснюють керівники таких закладів.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

На виконання вимог ч. 5 ст. 57 Закону № 580-VIII, наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу І Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, Закон № 580-VIII та Інструкцією № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без існування підстав для її проведення, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині 2 обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення.

Згідно з наказом голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України", підставою для атестування ОСОБА_4 стала оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, а не підстави, визначенні ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію".

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 74 Кодексу адміністративного судочинства України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У зв'язку з цим суд звертає увагу на те, що відповідач не надав суду доказів про навність підстав, передбачених ст. 57 Закон № 580-VIII, щодо вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, про переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до положень Закону України "Про національну поліцію" є підставою для атестування.

З урахуванням наведеного, оцінивши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача про наявність підстав для проведення атестації позивача відповідно до положень Закон № 580-VIII, а висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для атестування ОСОБА_4 відповідно до наказу 20 листопада 2015 року №210 о/с підтверджуються обставинами та матеріалами справи.

Оцінивши доводи апеляційної скарги в частині повноважень атестаційних комісій самостійно оцінювати поліцейських в межах, передбачених Інструкцією № 1465 критеріїв, і приймати рішення, керуючись виключно власними переконаннями, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції № 1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Відповідно до п. п. 15, 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували документи, перелічені у формі бланку, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України Про очищення влади, та інформацію з відкритих джерел. Також, у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не підтверджений належними доказами, передбаченими Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Так, колегія суддів зазначає, що в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішеннях атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички.

Таким чином, оцінивши доводи апеляційної скарги Відповідача 1 та заперечень на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає рішення Центральної атестаційної комісії від 19 січня 2016 року про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність необґрунтованим та, як наслідок, наявності підстав для скасування наказу № 92 о/с від 11 лютого 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції.

На підставі вищевикладеного, з урахуванням норм чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, та встановлених під час апеляційного розгляду обставин справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_4

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не підтверджений належними доказами, передбаченими Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Так, колегія суддів зазначає, що в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішеннях атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та загальні здібності і навички.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг про помилкове врахування робочих днів, замість календарних при проведення розрахунку середнього заробітку, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року, при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, то судом безпідставно не враховано при розрахунку сум вимушеного прогулу здійснену відповідачем виплату вихідної допомоги позивачці, чим порушено вищенаведені рекомендації Верховного Суду України та інтереси відповідача щодо зайвих витрат коштів з фонду оплати праці.

Згідно з абз. 10 п. 10.2 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

11 листопада 2015 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції».

Згідно з ч. 2 даної постанови виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Обчислення середньої заробітної плати проводиться відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 квітня 2016 року № 260. (далі - Порядок № 260)

Відповідно до п. 6 Порядку № 260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, встіновлено, що грошове забезпечення поліцейських обчислюється та виплачується з розрахунку кількості робочих днів відповідного місяця їх служби.

Судом першої інстанції правильно визначений розмір середньоденного заробітку, який складає 549 грн. 04 коп.

Крім цього, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що період вимушеного прогулу позивача складає 409 дні.

Однак, колегія суддів зазначає, що відповідно до п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.171.1 ст.171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов'язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначена без утримання такого податку та інших обов'язкових платежів.

Вказана обставина при ухваленні рішення судом першої інстанції не врахована.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив, що розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу здійснюється, виходячи з кількості робочих днів двох останніх місяців служби в поліції.

Однак, з огляду на викладене, у зв'язку з тим, що всупереч викладеним вище вимогам закону суд першої інстанції в резолютивній частині постанови не вказав про необхідність утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів з призначеної суми, четвертий абзац резолютивної частини постанови суду першої інстанції з урахуванням вимог статті 317 КАС України підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Національної поліції України та Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України задовольнити частково.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Центральна атестаці про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та виплату грошового утримання за час вимушеного прогулу змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини постанови Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2017 року викласти в наступній редакції:

"Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_4 заробіток за час вимушеного прогулу з 18 лютого 2016 року по 6 жовтня 2017 року в сумі 224 557 грн. (двісті двадцять чотири тисячі п'ятсот п'ятдесят сім гривень) 18 коп. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів".

В решті постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2017 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі та підписана 23 січня 2018 року.

Головуючий Сапальова Т.В. Судді Боровицький О. А. Матохнюк Д.Б.