Постанова № 71729215, 17.01.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 рокуЛьвів№ 876/12090/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О.І.,

суддів - Курильця А.Р., Кушнерика М.П.,

з участю секретаря судового засідання - Федчук М.Р.,

позивача- Марунича О.В.,

представника позивача - ОСОБА_1

представників відповідачів - Коцьомика М.О., Середнього Я.В., Сідака П.П.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року у справі № 807/847/17 за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії,-

суддя в 1-й інстанції - Рейті С.І.

час ухвалення рішення - 23.10.2017 року, 16:46 год.,

місце ухвалення рішення - м.Ужгород,

дата складання повного тексту рішення - 30.10.2017 року,

в с т а н о в и в:

Позивач - ОСОБА_5 звернувся в суд з позовом до відповідачів - Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в якому просив (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог) визнати протиправним і скасувати Наказ 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 23 травня 2016 року № 94-ос про його виключення із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення; включити його до списків особового складу цієї частини з моменту поновлення на службі; в частині включення до списків особового складу Мукачівського прикордонного загону Військова частина 2142 (27 прикордонний загін) допустити негайне виконання рішення.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 23 травня 2016 року № 94-ос про виключення із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення майора ОСОБА_5. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідачі оскаржили його в апеляційному порядку. Вважають, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з помилковим застосуванням норм процесуального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що у спірних правовідносинах судом першої інстанції помилково не застосовано приписи ст.99, 100 КАС України щодо наслідків пропущення строків звернення до адміністративного суду, оскільки позивач дізнався про оскаржуваний наказ у день виключення зі списків частини - 23 травня 2016 року, а в суд звернувся лише 11 липня 2017 року. Апелянт також звертає увагу на те, що якщо звичайний строк оскарження поновлюється зі сплином значного часу, таке рішення може порушити принцип правової визначеності. Просять скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким позов залишити без розгляду.

Представники відповідачів (апелянтів) - Коцьомик М.О., Середній Я.В., Сідак П.П. у судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважають висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просять скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення про залишення позову без розгляду.

Позивач - ОСОБА_5 та представник позивача - ОСОБА_1 подали відзив на апеляційну скаргу, у судовому засіданні не погодилися з доводами апеляційної скарги і вважають, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просять залишити апеляційні скарги без задоволення, а постанову суду - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16 визнано протиправним та скасовано наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 119 від 05 березня 2016 року про притягнення офіцера Мукачівського прикордонного загону ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності; визнано протиправним та скасовано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_5; поновлено ОСОБА_5 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби з 25 квітня 2016 року; стягнуто з Мукачівського прикордонного загону на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 53016, 93 грн. У решті вимог відмовлено.

Додатковою постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року адміністративний позов у частині включення ОСОБА_5 до особового складу Мукачівського прикордонного загону задоволено, зобов'язано Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України включити ОСОБА_5 до списку особового складу Мукачівського прикордонного загону.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2017 року апеляційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби та апеляційну скаргу Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задоволено частково, постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16 в частині стягнення з Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_5 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати та прийнято в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 відмовлено. У решті постанову суду залишено без змін.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року додаткову постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року у справі № 807/202/16 скасовано та прийнято нову постанову, якою в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_5 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов'язання включення до списку особового складу відмовлено.

Вказана постанова суду мотивована тим, що повноваження на включення особи до списків особового складу органу Держприкордонслужби та виключення з таких списків належать начальнику органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, тому вимога позивача до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов'язання включити до списків особового складу є безпідставною, тобто вимога пред'явлена до неналежного відповідача.

У зв'язку з цим позивач 12 липня 2017 року звернувся в суд з позовом до Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправним і скасування Наказу 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 23 травня 2016 року № 94-ос про його виключення із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення та включення його до списків особового складу цієї частини з моменту поновлення на службі.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для визнання протиправним скасування дублюючого наказу начальника 27 прикордонного загону міста Мукачево Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 травня 2016 року № 94-ос. Разом з тим, позовна вимога про зобов'язання відповідача видати новий наказ про включення до списків особового складу не підлягає до задоволення, оскільки така є формою втручання в дискреційні повноваження відповідача та виходить за межі завдань адміністративного судочинства. Позовна вимога про допуск рішення суду до негайного виконання не підлягає до задоволення, оскільки цей спір не підпадає під перелік категорій спорів, для яких законом передбачено негайне виконання (вимоги про стягнення сум позивачем не заявлялись, а вимога щодо поновлення на посаді у відносинах публічної служби розглядалась в межах адміністративної справи № 807/202/16, постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16 поновлено ОСОБА_5 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління ( І категорії ) Державної прикордонної служби та допущено негайне виконання постанови в частині поновлення).

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до положень ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апелянти оскаржують постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року у справі № 807/847/17 в частині визнання протиправним та скасування Наказу 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 23 травня 2016 року № 94-ос про виключення із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення майора ОСОБА_5

Даючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції в цій частині, колегія суддів виходить з таких підстав.

Ч.2 ст.19 Конституції України передбачає. що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженим указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Згідно з п.п.12,13 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби. Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників та, зокрема, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону.

Розділом ХІІ Положення врегульовано звільнення військовослужбовців Державної прикордонної служби України з військової служби.

Відповідно до п.292 Положення наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Таким чином, звільнення військовослужбовця проходить у два етапи. Перший етап - видання наказу про звільнення з військової служби вищестоящими начальниками, відповідно з посадою і військовим званням військового, і друге - видання командиром військової частини наказу про виключення зі списків особового складу, що і є днем закінчення військової служби.

Відповідно до п.298 Положення у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили.

П.299 Положення передбачає, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16, зокрема, визнано протиправним та скасовано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_5 та поновлено ОСОБА_5 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління ( І категорії ) Державної прикордонної служби з 25 квітня 2016 року.

Вказана постанова в цій частині залишена без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2017 року.

Таким чином, наказ про виключення позивача із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення повинен був бути скасований органом, який його видав, оскільки рішенням суду, що набрало законної сили, підтверджено незаконне звільнення позивача та скасовано основний наказ №178-ос від 22 квітня 2016 року в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_5

Колегія суддів звертає увагу на те, що вимога про включення в списки особового складу є похідною від вимоги про поновлення позивача на службі. Задоволення позовної вимоги про поновлення на службі ОСОБА_5 тягне за собою автоматичне продовження дії контракту та включення до списків особового складу.

Доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції з вищенаведених мотивів.

Колегія суддів також вважає безпідставними покликання апелянта на необхідність застосування до спірних правовідносин вимог ст.99, 100 КАС України щодо наслідків пропуску строку звернення до суду, оскільки у спірних правовідносинах відповідачем - Мукачівським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України допущено протиправну бездіяльність в частині невиконання постанови Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2017 року у справі № 807/202/16, оскільки задоволення позовної вимоги про поновлення на службі ОСОБА_5 тягне за собою автоматичне продовження дії контракту та включення до списків особового складу.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позивач звертався до суду з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов'язання включення до списку особового складу, однак постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року в задоволенні такої відмовлено, оскільки вимога заявлена до неналежного відповідача.

Також позивач звертався до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби щодо поновлення його на службі, разом з тим, листом №30/4640 від 06 липня 2017 року Західне регіонального управління Державної прикордонної служби повідомило його про те, що повноваження на включення йогодо списків особового складу органу Держприкордонслужби та виключення з таких списків належать виключно начальнику Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, тому наказ про поновлення ОСОБА_5 на посаді буде видано після скасування судом наказу начальника Мукачівського прикордонного загону від 23 травня 2016 року №94-ос.

Враховуючи наведені обставини, 12 липня 2017 року позивач повторно звернувся за захистом свого порушеного права.

Колегія суддів звертає увагу на те, що право громадянина на захист у суді своїх прав і свобод є конституційною гарантією, яка забезпечується реальною можливістю звернутися до суду у встановленому законом порядку про захист прав, свобод та інтересів та можливістю обирати спосіб захисту, використовуючи при цьому всі дозволені законодавством інструменти та засоби.

Європейський Суд з прав людини у своїй прецедентій практиці виходить з того, що обмеження права на доступ до суду не повинні обмежувати або зменшити доступ людини таким чином або в такій мірі, що сама суть права знеціниться; такі обмеження не будуть сумісні положеннями Конвенції, якщо вони не переслідують законну мету або якщо немає розумної пропорційності між використовуваними засобами і переслідуваною метою (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Перес де Рада Каванілес проти Іспанії).

У справі Delcourt v. Belgium Європейський Суд з прав людини зазначив, що у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Відповідно до ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, доводи апелянтів у частині залишення позову без розгляду є безпідставними.

Оскільки постанова Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року у справі № 807/847/17 в частині відмови у задоволенні частини позовних вимог не оскаржується в апеляційному порядку, та в процесі апеляційного провадження не було виявлено порушень, допущених судом першої інстанції, які б призвели до неправильного вирішення справи в цій частині, тому колегія суддів вважає недоцільним виходити за межі апеляційної скарги та переглядати оскаржувану постанову в цій частині.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог в частині скасування наказу про виключення із списків особового складу прикордонного загону і всіх видів забезпечення, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року у справі № 807/847/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий -суддя О.І.Мікула

Судді: А.Р.Курилець

М.П.Кушнерик

Повне судове рішення складено 22 січня 2018 року.