Рішення № 71723549, 11.01.2018, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 року м.Житомир справа № 806/3011/17

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Капинос О.В.,

секретар судового засідання Недішківська Н.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Осовського С.В.,

представника відповідача Хіміча С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

-Визнати протиправними та скасувати накази начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.09.2017 №243 о/с та від 06.10.2017 №223 о/с в частині, що стосуються його звільнення з військової служби у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, припинення дії контракту та виключення зі списків особового складу.

-Поновити його на військовій службі в Державній прикордонній службі України на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - кулеметника 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Овруч" 1 категорії Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

-Зобов"язати Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходив військову службу в Державній прикордонній службі України з листопада 2004, в тому числі з вересня 2007 за контрактом у Житомирському прикордонному загоні Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України. 16.05.2017 та 19.06.2017 отримав 2 стягнення за несуттєві порушення. Наказами відповідача від 30.06.2017, 22.09.2017 на нього було накладено ще 2 дисциплінарні стягнення. Зазначає, що 29.06.2017 з відповідачем було укладено новий контракт. Разом з тим, відповідно до наказу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 22.09.2017 №223-ОС його було звільнено зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем відповідно до пункту "и" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Наказом від 06.10.2017 №243-ОС припинено дію його контракту та виключено зі списків особового складу частини та знято з усіх видів забезпечення. Однак, позивач вважає видання таких наказів та звільнення його протиправним з огляду на те, що у період дії нового контракту від 29.06.2017 він не скоїв жодного порушення його умов, які були б підставою для його звільнення у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту. Дисциплінарні стягнення, які були застосовані при попередньому контракті припинили свою дію, а тому відсутня систематичність невиконання умов контракту.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позов підтримали, просили задовольнити його у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, з підстав, викладених у письмових запереченнях. В їх обґрунтування зазначив, що прийняттю рішення про звільнення позивача з військової служби передували факти притягнення останнього 4 рази протягом останніх 12 місяців до дисциплінарної відповідальності письмовими наказами начальника прикордонного загону, які стали підставою для його звільнення. На момент прийняття рішення про звільнення з військової служби, вказані накази були доведені до позивача та ним не були оскаржені. Крім того, ОСОБА_1 встановленим порядком попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби. Також, вказує, що посилання позивача на те, що він під час дії нового контракту не притягувався 2 і більше рази до дисциплінарної відповідальності не відповідають дійсності, оскільки після закінчення чинності першого контракту - 25.09.2017 і набрання чинності другого контракту з 26.09.2017, військова служба позивача не переривалася та вважається продовженою. З огляду на це, просить у позові відмовити за безпідставністю.

Ухвалою суду від 23.11.2017 клопотання представника відповідача було задоволено та провадження у справі було зупинено до 14:00 20.12.2017 для отримання та надання додаткових доказів.

За клопотанням представників сторін 20.12.2017 питання про поновлення провадження у справі не вирішувалося, наступне судове засідання призначено на 12:00 11.01.2018.

Ухвалою від 11.01.2018 провадження у справі було поновлено.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Позивач з листопада 2004 проходив військову службу, в тому числі з вересня 2007 року - за контрактом у Житомирському прикордонному загоні Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на різних посадах.

18.05.2017, позивач на ім"я начальника 1 відділення ІПС ВПС "Овруч" 1 категорії ст.лейтенатна Ярощука Н.П. подав рапорт з проханням клопотати перед вищим командуванням про продовження строку дії контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України з 26.09.2017 на три роки.

19.05.2017 відповідний рапорт з клопотанням начальником впс "Овруч" було подано на ім"я начальника Житомирського прикордонного загону Чернова Ю.М.

29.06.2017, на підставі рапорту військовослужбовця від 19.05.2017 №4101 та контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України, наказом начальника Житомирського прикордонного загону полковника Чернова Ю.М. №146-ОС, продовжено військову службу за новим контрактом прапорщику ОСОБА_1, інспектору прикордонної служби 1 категорії-кулеметнику 1 відділення інспекторів прикордонної служби "Овруч" І категорії строком на три роки, з 26 вересня 2017 року по 25 вересня 2020 року. (а.с.27)

29.06.2017 між начальником Житомирського прикордонного загону полковником Черновим Ю.М. та ОСОБА_1, прапорщиком, інспектором прикордонної служби 1 категорії-кулеметником 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Овруч" І категорії (тип Б), укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України. Контракт набирає чинності з 26.09.2017.

З матеріалів справи вбачається, що позивач протягом 2017 року неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме:

-наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 16.05.2017 №614-АГ притягнуто до відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення " сувора догана".

-наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 29.06.2017 №830-АГ позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана".

- наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 30.06.2017 №850-АГ позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення " догана".

Крім того, 22.09.2017 наказом начальника Житомирського прикордонного загону №1262-АГ на позивача накладено дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність". (а.с.77-95)

Враховуючи те, що прапорщик ОСОБА_1 більш ніж 2 рази за 12 місяців притягувався до дисциплінарної відповідальності, 22.09.2017 на засіданні атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону було прийнято рішення рекомендувати начальнику прикордонного загону попередити прапорщика ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту та звільнити його з військової служби в запас відповідно до пункту "и" ( у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу", що відображено у протоколі №58 засідання атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону від 22.09.2017.(а.с.96-99)

Як вбачається із висновку атестаційної комісії, викладеного у аркуші бесіди від 22.09.2017, враховуючи притягнення військовослужбовця ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності двічі і більше разів протягом останніх 12 місяців, відповідно до ст.ст.36,284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України прийнято рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування, у зв'язку з чим військовослужбовця було попереджено про звільнення зі служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту (а.с.104).

Відповідно до п.288 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України було внесено подання до звільнення з військової служби в запас за статтею 26 частина 6 пункт "и" ( у зв"язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", прапорщика ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 1 категорії - кулеметника першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Овруч" І категорії Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України.

Наказом від 22.09.2017 №223-ОС начальника Житомирського прикордонного загону підполковника Чернова Ю.М. звільнено в запас прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії-кулеметника 1 відділення інспекторів прикордонної служби "Овруч", згідно пункту "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу.

Підставою видання наказу було подання до звільнення, рішення атестаційної комісії (протокол від 22.09.2017 №58). (а.с.28)

06.10.2017, на підставі подання до звільнення, наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 22.09.2017 №223-ОС, начальником Житомирського прикордонного загону видано наказ №243-ОС, яким припинено дію його контракту з позивачем та виключено зі списків особового складу частини та знято з усіх видів забезпечення з 06.10.2017.

Позивач, вважаючи його звільнення протиправним, звернувся до суду для захисту порушеного права.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України, у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Законом України "Про Державну прикордонну службу України" від 03.04.2003 № 661-IV, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009).

Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов"язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ст. 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Військова служба в Україні організовується з дотриманням конституційної вимоги про відокремлення церкви і релігійних організацій від держави.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно з ч. 1 ст. 19 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом (ч. 4 ст. 19 Закону № 2232).

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (із змінами) затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі- Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення).

Відповідно до п. 26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону № 2232-XII.

Крім того, приписами пп. 1 п. 267 Положення ( у редакції від 01.09.2017) визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону № 2232-XII, з ініціативи: командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII.

У свою чергу, у відповідності до п. "и" ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, в тому числі у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно з ч. 8 ст. 26 Закону № 2232-XII, якою передбачені підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду, військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.

Згідно з п. 36 Положення № 1115/2009, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу у строк, встановлений законодавством.

За приписами п.297 Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

З системного аналізу вищевказаних норм Закону № 2232-XII та Положення вбачається, що військовослужбовця може бути звільнено за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни. При цьому військовослужбовець може оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством.

06.10.2017, на підставі подання до звільнення, наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 22.09.2017 №223-ОС, начальником Житомирського прикордонного загону видано наказ №243-ОС, яким припинено дію його контракту з позивачем та виключено зі списків особового складу частини та знято з усіх видів забезпечення з 06.10.2017.

При цьому, підставою для видання такого наказу було подання до звільнення та наказ начальника Житомирського прикордонного загону від 22.09.2017 №223-ОС.

Так, з матеріалів справи слідує, що наказом начальника Житомирського прикордонного загону підполковника Чернова Ю.М. від 22.09.2017 №223-ОС звільнено в запас прапорщика ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 1 категорії-кулеметника 1 відділення інспекторів прикордонної служби "Овруч", згідно пункту "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу.

Підставою видання наказу було подання до звільнення, рішення атестаційної комісії (протокол від 22.09.2017 №58).

Отже, позивача було звільнено зі служби у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Позивач, посилаючись на протиправність його звільнення вказує, що він не скоїв жодного порушення умов контракту, які були б підставою для його звільнення у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту, оскільки всі дисциплінарні стягнення, які були застосовані, припинили свою дію у зв"язку з укладенням нового контракту .

При цьому, представник відповідача стверджує, що після закінчення чинності першого контракту - 25.09.2017 і набрання чинності другого контракту з 26.09.2017, військова служба позивача не переривалася та вважається продовженою. Відтак, накладені на позивача протягом 12 місяців 4 дисциплінарні стягнення вважаються систематичним невиконанням умов контракту.

Досліджуючи питання щодо наявності систематичного невиконання позивачем умов контракту та правомірності звільнення, суд виходить з наступного.

Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут).

Статут визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини). Обов'язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями. Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 № 551.

Приписи ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), визначають, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту закріплено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до абз. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено ст. ст. 83 -84 Статут, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до п. 284 Положення № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, суд зауважує що, під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов'язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.

В контексті наведеного суд відмічає, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у разі, коли протягом останніх 12 місяців його 2 і більше рази притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту, зокрема, на підставі письмового наказу.

Встановлено, що 26.09.2016 між позивачем та відповідачем укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України терміном дії до 25.09.2017.

29.06.2017, на підставі рапорту військовослужбовця від 19.05.2017 №4101 та контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України, наказом начальника Житомирського прикордонного загону полковника Чернова Ю.М. №146-ОС, продовжено військову службу за новим контрактом прапорщику ОСОБА_1, інспектору прикордонної служби 1 категорії-кулеметнику 1 відділення інспекторів прикордонної служби "Овруч" І категорії строком на три роки, з 26 вересня 2017 року по 25 вересня 2020 року. (а.с.27)

29.06.2017 між начальником Житомирського прикордонного загону полковником Черновим Ю.М. та ОСОБА_1, прапорщиком, інспектором прикордонної служби 1 категорії-кулеметником 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Овруч" І категорії (тип Б), укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України. Контракт набирає чинності з 26.09.2017.

Отже, перший контракт з ОСОБА_1 був укладений з 26.09.2016 по 25.09.2017, другий контракт був укладений з 26.09.2017 по 25.09.2020.

Як вже зазначалося, позивача протягом 2017 року було чотири рази притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Факт притягнення прапорщика ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "попередження про неповну службову відповідність" став підставою для розгляду на атестаційній комісії питання щодо звільнення військовослужбовця з військової служби у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Відповідно до п. 36 Положення, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк встановлений законом.

Відповідно до п. 288 Положення, у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Згідно із п. 292 Положення, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Враховуючи те, що прапорщик ОСОБА_1 більш ніж 2 рази за 12 місяців притягувався до дисциплінарної відповідальності, 22.09.2017 на засіданні атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону було прийнято рішення рекомендувати начальнику прикордонного загону попередити прапорщика ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту та звільнити його з військової служби в запас відповідно до пункту "и" ( у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу", що відображено у протоколі №58 засідання атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону від 22.09.2017.

22.09.2017 начальником Житомирського прикордонного загону полковником Черновим Ю.М. прапорщика ОСОБА_1 було попереджено про його звільнення з військової служби у зв"язку із систематичним невиконанням умов контракту та доведено вимоги п.36,284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, про що свідчить аркуш бесіди з ОСОБА_1 від 22.09.2017. (а.с.6)

Відповідно до п.288 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України було внесено подання до звільнення з військової служби в запас за статтею 26 частина 6 пункт "и" ( у зв"язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", прапорщика ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 1 категорії - кулеметника першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Овруч" І категорії Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України.

Таким чином, позивача було письмово попереджено про звільнення у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту за 2 місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу (06.10.2017), що узгоджується із п.36 Положення.

Крім того відповідачем виконано також норму законодавства, щодо відпрацювання подання про звільнення військовослужбовця, а саме: подання про звільнення з військової служби, підставою для винесення якого значиться: "у зв"язку з систематичним невиконанням умов контракту".

Приписами статті 87-1 Дисциплінарного статуту визначено, що рішення про звільнення або притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця оскаржується в установленому законом порядку.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк (стаття 88 Дисциплінарного статуту).

Слід зазначити, що з наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивач був ознайомлений, що підтверджується його особистим підписом на них. Вказані накази ним не були оскаржені, що й самим позивачем не заперечується.

Більш того, під аркушем бесіди міститься особистий підпис ОСОБА_1 про ознайомлення його з попередженням про звільнення та відмітка про те, що заяв та клопотань до командування частини він не має.

Таким чином, систематичність невиконання позивачем умов контракту підтверджується наявністю у нього чотирьох дисциплінарних стягнень, які на момент прийняття рішення про звільнення зняті не були.

Що стосується посилань позивача, що всі накладені на нього дисциплінарні стягнення втратили чинність, оскільки з 26.09.2017 між ним та відповідачем було укладено новий контракт, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 31 Положення контракт є підставою для видання наказу про прийняття громадянина на військову службу за контрактом, про продовження військової служби за новим контрактом, про залишення військовослужбовця на службі понад граничний вік перебування на військовій службі. Відповідний наказ видається також у разі внесення до контракту змін у випадку, передбаченому абзацом першим пункту 33 цього Положення.

Пунктом 32 Положення передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом і бажають продовжити її проходження, укладають новий контракт у разі закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби.

Відповідно до пп.1 п.27 Положення днем припинення (розірвання) контракту є день закінчення строку контракту.

Відповідно до п.24 Положення новий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня, наступного за днем закінчення строку дії чинного контракту, за винятком військовослужбовців, у яких дія контракту про проходження військової служби продовжена в особливий період.

Перший контракт з ОСОБА_1 був укладений з 26.09.2016 по 25.09.2017, другий контракт був укладений з 26.09.2017 по 25.09.2020.

Відповідно до ч.4 ст.45 Дисциплінарного статуту усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Таким чином, після закінчення 25.09.2017 чинності першого контракту і набранням чинності другого контракту з 26.09.2017 , прапорщик ОСОБА_1 з військової служби в запас не звільнявся та зі списків особового складу Житомирського прикордонного загону не виключався, тобто військова служба позивача продовжувалася.

Отже, посилання позивача на те, що під час дії нового контракту він не притягувався два або більше рази до дисциплінарної відповідальності є безпідставними.

Крім того, суд відмічає, що пунктом 284 Положення не передбачено обов"язкового звільнення військовослужбовців з військової служби у зв"язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності, тому посилання позивача на те, що при укладенні нового контракту він уже мав 2 дисциплінарні стягнення, що могло бути підставою для відмови в укладенні нового контракту безпідставні.

З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для скасування наказу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про звільнення ОСОБА_1, оскільки після закінчення першого контракту і подальшому укладенні нового контракту військова служба вважається продовженою, тому дисциплінарні стягнення отримані під час першого контракту не втрачають чинність під час укладення нового контракту.

Таким чином, суд дійшов висновку, що при винесені оскаржуваного наказу про звільнення позивача з військової служби за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, яке полягало в неналежному виконанні позивачем свої службових обов'язків, за що він протягом року двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності, було повністю дотримано порядок накладення дисциплінарних стягнень, та враховано характер і обставини неналежно виконаного обов'язків, його наслідки та поведінка військовослужбовця.

Під час судового розгляду справи по суті судом не встановлено належних і достатніх підстав для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача зі служби, а тому, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.09.2017 №243 о/с про звільнення прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії-кулеметника 1 відділення інспекторів прикордонної служби "Овруч", згідно пункту "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу "По особовому складу", яким виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення ОСОБА_1, про поновлення його на попередній посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення час вимушеного прогулу, вони задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від перших вимог, у задоволенні яких судом було відмовлено.

Враховуючи те, що в ході розгляду справи підтверджено правомірність звільнення ОСОБА_1 з військової служби і судом не встановлено підстав для його поновлення, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись статтями 77,90,242-246 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

В задоволенні позову ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, Житомирська обл.) інд.код НОМЕР_1) до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України ( 10025, вул.Параджанова,125, м.Житомир, код ЄДРПОУ 14321914) відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Капинос

Повне судове рішення складене 22 січня 2018 року