Ухвала суду № 71703475, 15.01.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/114/18 Справа № 712/6664/17 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Бащенко С. М. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Биби Ю. В. Поєдинка І. А.Поєдинка І. А., Єльцова В. О.Єльцова В. О. Єгоровій С. А.за участю прокурораОчеретяного М.С.,

захисника Єременка С.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Черкаської місцевої прокуратури Згіблова С.О. на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 166, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України у виді 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробувальним терміном 2 роки та остаточно призначено ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення в солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 395 грн. 48 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_9 08.04.2017 близько 18 год. 45 хв. спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_10, переслідуючи двох осіб чоловічої статі, якими виявились ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_6 з ТРЦ «Любава», розташованого в м. Черкаси, бульв. Шевченка, 208/1 до перехрестя вулиць Байди Вишневецького - Гоголя в м. Черкаси, де у них виник умисел на заволодіння їх майном. В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір та впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і в приказній формі наказали останнім пред'явити вміст кишень на що потерпілі злякавшись за своє життя та здоров'я віддали своє майно, а саме: ОСОБА_9 відвів в бік ОСОБА_12 та з метою особистого збагачення, обернення його на свою користь, повторно, умисно, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 125 грн., які належать ОСОБА_12, а ОСОБА_10, в свою чергу, з метою особистого збагачення, обернення його на свою користь, умисно, відкрито заволодів мобільним телефоном «Xiaomi Redmi Note 3 РRO 2/16 GREY» Imei: НОМЕР_1, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4/882 від 04.05.2017, 3419,80 грн. Після чого з місця вчинення злочину з викраденим зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку в сумі 125 грн., а потерпілому ОСОБА_11 - в сумі 3419,80 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог апелянт, не заперечуючи доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилається на те, що судом першої інстанції не взято до уваги роз'яснення, що містяться в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 та ухвалено вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст.374 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення ОСОБА_10, яке суд визнав доведеним.

Зазначає, що в порушення зазначених вимог закону у вступній частині вироку судом першої інстанції також не зазначено відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, зокрема ким, яким судом та до якої міри покарання раніше ОСОБА_9 було засуджено.

Крім того, звертає увагу, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначено спосіб призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачені ОСОБА_9, ОСОБА_10 та законні представники потерпілих ОСОБА_14, ОСОБА_15, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з'явились, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, що не являється перепоною для розгляду апеляційних вимог прокурора. В заяві від 19.12.2017 законний представник потерпілого ОСОБА_15 просила розгляд провадження проводити за її відсутності, а у вирішенні апеляційних вимог прокурора - поклалась на розсуд суд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні вимоги прокурора в кримінальному провадженні і просив на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 166, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, остаточно призначити ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі; міркування захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката Єременка С.Г. про задоволення апеляційних вимог прокурора в частині зазначення способу призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На виконання вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за який вони засуджені, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, а у ОСОБА_9 ще й з кваліфікуючою ознакою - повторно, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з врахуванням ступіня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винуватих, які по місцю проживання характеризуються посередньо, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебувають, того, що ОСОБА_9 раніше судимий, а ОСОБА_10 раніше не судимий, обставин, що пом'якшують їх покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, при не встановленні обставин, що його обтяжують, і обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених при призначенні покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

З врахуванням зазначених вище обставин в їх сукупності, судом обґрунтовано звільнено обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з покладанням процесуальних обовязків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, що, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з цим, колегія суддів визнає доречними посилання прокурора на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання, зокрема вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України та роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду першої інстанції, суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 70 КК України, вказав на те, що до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 166, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України у виді 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробувальним терміном 2 роки та остаточно призначено ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

При цьому, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання не зазначено спосіб визначення такого покарання, зокрема шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Зазначене неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність підлягає виправленню шляхом змінити вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, зокрема в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

На думку колегії суддів, на виконання вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, даних про особу винного, обставин, що пом'якшують покарання, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, необхідно застосувати часткове складання покарань призначених ОСОБА_9 за даним вироком та вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 166, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яким він засуджений до 2 років обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та вважати його остаточно засудженим до покарання призначеного вироком суду першої інстанції.

Що стосується посилань прокурора на необхідність скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то, в ході апеляційного перегляду, вони не знайшли свого об'єктивного підтвердження.

Зокрема, як на підставу скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції прокурор послався на те, що місцевим судом ухвалено вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст.374 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення ОСОБА_10, яке суд визнав доведеним та не зазначено повні відомості про попередні судимості ОСОБА_9

При вирішенні апеляційних вимог прокурора колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.90 року, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції цілком повно зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10, визнаного судом доведеним, визначено місце, час, спосіб вчинення та наслідки злочину, форму вини і його мотиви, а тому підстави вважати, що у вироку не зазначено обвинувачення, у якому суд визнав винним ОСОБА_10, відсутні.

Крім того, помилковими є доводи прокурора про не встановлення судом першої інстанції необхідних відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_9, зокрема, яким судом та до якої міри покарання раніше його було засуджено, оскільки відомості про судимості останнього були предметом дослідження судом першої інстанції в ході судового слідства, а зазначення у вступній частині вироку суду переліку усіх судимостей, наявність яких не оскаржується в даному кримінальному провадженні, не передбачено вимогами ст. 374 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Черкаської місцевої прокуратури Згіблова С.О. задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання, щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати часткове складання покарань призначених ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 166, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017, яким він засуджений до двох років обмеження волі та вважати його остаточно засудженим до чотирьох років і двох місяців позбавлення волі.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 жовтня 2017 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку і строки, передбачені ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :