Постанова № 71688913, 17.01.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/16433/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Шевчук О.А. та Федусика А.Г.

при секретарі Кучмій І.В.

за участю представника апелянта ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Цемент" на постанову Приморського районного суду м.Одеси, ухвалену у відкритому судовому засіданні о 15:30 год 23.10.2017 року в м.Одесі, по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Цемент" до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови про накладення штрафу та припису про усунення порушень,-

В С Т А Н О В И В:

В вересні 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю «Цемент» звернулось до суду з позовом до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови № 076/17/376-вих від 14.08.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 67360,00 гривень та визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил шляхом забезпечення замовником здійснення технічного нагляду від 04.08.2017 року.

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 23.10.2017 року у задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Цемент" відмовлено.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Цемент" звернулось до суду з апеляційною скаргою.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що за результатом проведення позапланової перевірки, апелянту документів ніяких надано не було. Позивач, вважає, що матеріали перевірки були винесені незаконно, накладення штрафу є безпідставним посилаючись на те, що в їх випадку роботи, пов'язані з демонтажем будівель не є ані підготовчими роботами, ані будівельними. Порушено порядок проведення перевірки, так як не мало місце повідомлення щодо її здійснення, а також у позивача була відсутня можливість бути присутнім при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції при розгляді справи по суті не було надано повної оцінки зазначеному.

Таким чином апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв'язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції і винесення нової постанови із задоволенням позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач виконує роботи з демонтажу (знесення) будівель та споруд за адресою: м.Одеса, вул. Хуторська, 70, які належить позивачу на праві власності (копії документів на підтвердження права власності наявні в матеріалах справи).

Вказані роботи проводились у відповідності до Проекту виконання демонтажних робіт «Демонтажні роботи на території ТОВ «Цемент», розробленого ДП «ГСІ-Укрнафтогазбуд» АТ «Глобалстрой-Інжиніринг», затвердженого у відповідності до вимог чинного законодавства (а.с. 31-42).

02.08.2017 р. представниками відповідача було здійснено позаплановий захід державного контролю (нагляду) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час виконання зазначених робіт за адресою: вул. Хуторська, 70, м. Одеса - ТОВ «Цемент».

16.08.2017 р. позивачем були одержані направлені засобами поштового зв'язку:

- Акт №000770 від 04.08.2017 р., складений за результатами проведення позапланового заходу (далі - Акт),

- Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.08.2017 р., (далі - Протокол), та

- Припис від 04.08.2017 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил (далі - Припис).

Також з матеріалів справи встановлено, що згідно протоколу розгляд справи про притягнення до адміністративної відповідальності було призначено до розгляду на 12:00 год 14.08.2017 р., однак ТОВ «Цемент» одержало копію зазначеного протоколу лише 16.08.2017 р., а тому представник підприємства не мав змоги прийняти участь в розгляді справи та надати свої пояснення.

22.08.2017 р. позивачем була отримана поштою постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 076/17/376-вих від 14.08.2017 р., складена на підставі Акту та Протоколу.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не погодився з доводами наданими в позовній заяві та дійшов висновку, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.08.2017 року та постанова № 076/17/376-вих від 14 серпня 2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на товариство з обмеженою відповідальністю «Цемент», є законними та обґрунтованими.

Судова колегія суду апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими, позицію апелянта доведеною під час апеляційного розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а висновки суду першої інстанції помилковими з огляду на наступне.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 р. усі роботи в сфері будівництва розділяються на дві категорії: будівельні роботи та підготовчі роботи.

Судова колегія суду апеляційної інстанції зазначає, що поняття будівельні роботи - визначено профільними нормативними актами у сфері будівництва. Так, п. 2 Постанови №466 встановлено, що будівельними роботами є роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації, капітального ремонту.

При цьому, положенням ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» надане детальне визначення кожного з перелічених видів будівельних робіт.

Новим будівництвом є будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об'єкті виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Під реконструкцією розуміється перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Капітальний ремонт - це сукупність робіт, які передбачають втручання у несучі конструктивні системи при заміні або відновленні конструкцій, інженерних систем та обладнання введених в експлуатацію в установленому порядку об'єктів будівництва без зміни функціонального призначення та зовнішніх геометричних розмірів у зв'язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території.

Технічне переоснащення - комплекс заходів щодо підвищення експлуатаційних властивостей об'єктів виробничого та невиробничого призначення, введених в експлуатацію в установленому порядку, що реалізується шляхом впровадження передових техніки та технології, механізації і автоматизації виробництва, оновлення та заміни застарілого і фізично зношеного устаткування новим, більш ефективним.

Таким чином суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що роботи з демонтажу (знесенню) будівель не відносяться до жодної з категорії робіт, які чинним законодавством віднесені до будівельних. Тобто під час здійснення робіт з демонтажу будівель ТОВ «Цемент» не виконує будь-які з зазначених видів будівельних робіт.

Крім того перелік будівельно-монтажних робіт, встановлений Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затвердженими Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 27 січня 2009 року № 47 також спростовує такі доводи відповідача.

Так, Перелік робіт провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, який є додатком до зазначених Ліцензійних умов, не передбачає такого виду будівельно-монтажних робіт, як демонтаж.

Отже судова колегія суду апеляційної інстанції вважає, що роботи з демонтажу будівель, які здійснювало товариство з обмеженою відповідальністю «Цемент» не відносяться до будівельних робіт.

Разом з тим слід зазначити, що поняття підготовчих робіт, що міститься в п. 2 Постанови №466, включає: роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під'їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень.

Виходячи з цього суд вважає, що підготовчі роботи виконують з метою підготовки площадки для подальшого будівництва, а саме виконання будівельних робіт.

Тобто, як слідує із визначення, наданого п. 2 Постанови №466, знесення будівель може відноситися до підготовчих робіт, але тільки в тому випадку, коли таке знесення здійснюється з метою звільнення площадки та подальшого будівництва на звільненому місці іншого об'єкта.

Проте, в даному випадку матеріалами справи встановлено, що ТОВ «Цемент» не мало намірів здійснювати будівництво на місці, звільненому від знесених будівель. Демонтаж в даному випадку здійснюється не з метою підготовки будівельної площадки для подальшого виконання будівельних робіт.

З огляду на викладене, роботи з демонтажу будівель ТОВ «Цемент», які не передбачають подальшого будівництва на звільненому місці інших об'єктів, не є підготовчими роботами.

Також у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України № 406 від 07.06.2017р. про затвердження переліку робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, пункт 8 якої визначає, що до робіт, які не потребують дозвільних документів в будівництві відносяться роботи зі знесення і демонтажу будівель і споруд без подальшого будівництва, які не є підготовчими роботами, та без порушення експлуатаційної придатності інших будівель і споруд.

Тобто, оскільки обов'язок щодо здійснення технічного нагляду встановлений лише для випадків, коли здійснюються роботи у сфері будівництва (будівельних або підготовчих робіт), та оскільки роботи, що виконувались позивачем не відносяться ані до будівельних ані до підготовчих робіт, для виконання таких робіт зі знесення технічний нагляд не вимагається.

Таким чином, висновок суду першої щодо необхідності здійснення технічного нагляду під час проведення ТОВ «Цемент» робіт зі знесення (демонтажу) власних будівель є невірним, що призвело до прийняття помилкового рішення у справі.

Крім того згідно ст. 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», яка визначає, що одним з основних принципів державного нагляду (контролю) є, зокрема, принцип презумпції правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Жодний з нормативно-правових актів прямо не передбачає обов'язковість забезпечення технічного нагляду під час проведення робіт з демонтажу об'єктів, які не є підготовчими роботами.

Щодо правомірності проведення позапланової перевірки судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17.02.2011 року державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Частиною 4 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 № 553 (Порядок № 553).

Згідно з п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства

Відповідно до пункту 16 Порядку № 533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п. 17 Порядку № 533).

Відповідно до п.п. 1 - 2 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється шляхом проведення планових та позапланових перевірок за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно п. 9 Порядку слідує, що посадові особі відповідача вправі приступити до проведення позапланової перевірки лише у разі пред`явлення направлення для проведення позапланової перевірки, при цьому, така перевірка повинна здійснюватись у присутності суб'єктів містобудування або їх представників.

Вказаній нормі кореспондує п. 14 Порядку згідно якого суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п. 13 Порядку, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачем була проведена позапланова перевірка на підставі повідомлення № 01-16/2555д/д від 31.07.2017 р.

Під час судового засідання в суді апеляційної інстанції представником апелянта було надано пояснення, що перед виконанням робіт зі знесення власних об'єктів, ТОВ «Цемент» помилково подав до відповідача повідомлення про виконання підготовчих робіт.

В обґрунтування чого апелянтом зазначено, що це було зроблено у зв'язку з тим, що на той момент позивач не був обізнаний про прийняття постанови Кабінету Міністрів України № 406 від 07.06.2017 р., якою був затверджений перелік робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та п.8 якої визначає, що роботи зі знесення і демонтажу будівель і споруд без подальшого будівництва, які не є підготовчими роботами не вимагають подання відповідного повідомлення.

В подальшому позивачем відкликано зазначене повідомлення, як таке, що не має подаватися за вказаних обставин. Для цього ТОВ «Цемент» було подане повідомлення №176 від 14.08.2017 р. в якому раніше подане повідомлення про початок підготовчих робіт визнане помилковим та позивач просить не розглядати його у зв'язку з відсутністю підготовчих робіт та наявність лише робіт по знесенню без подальшого будівництва.

Крім того слід зазначити, що з повідомлення та доданого до нього проекту на виконання робіт слідує, що роботи пов'язані зі знесенням (демонтажем) будівель та споруд без подальшого будівництва, тобто не є підготовчими роботами.

В свою чергу розглядаючи справу суд першої інстанції не звернув уваги на такі доводи позивача, що призвело до прийняття помилкового рішення у справі

Також слід зазначити, що відповідач надав складений внаслідок проведення перевірки Акт на підпис ОСОБА_2 з посиланням на довіреність № 30/17 від 31.07.2017 р., на підставі якої він діяв, однак вказана довіреність не містить положень, якими ОСОБА_2, уповноважувався б представляти ТОВ «Цемент» під час проведення перевірки та підписувати Акт перевірки, про що посадова особа ДАБК була повідомлена, однак Акт на підпис керівнику ТОВ «Цемент» наданий не був, а посадовою особою ДАБК зроблено відмітку про те, що представник ТОВ «Цемент» відмовився від підпису чим порушено Порядок перевірки.

Щодо доводів відповідача з якими погодився суд першої інстанції, що ТОВ «Цемент» погодилось з результатами проведеної перевірки, оскільки виконали припис слід зазначити наступне.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем в якості порушення містобудівного законодавства зазначено, що під час проведення робіт, позивачем не було забезпечено здійснення технічного нагляду. При цьому, в приписі зазначена вимога, в строк до 17.08.2017 р. забезпечити здійснення технічного нагляду щодо зазначених вище робіт.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що апелянт не погодився з вимогами відповідача, оскільки в даному випадку здійснення технічного нагляду під час виконання робіт не вимагається чинним законодавством. Позивачем одразу було прийняте рішення щодо оскарження документів, складених за результатами перевірки, про що було повідомлено відповідача.

Однак разом з цим, враховуючи, що оскаржуваним приписом зобов'язано до 17.08.2017 р. укласти договір на проведення технічного нагляду, апелянт зазначений припис виконав, оскільки згідно ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачена окрема відповідальність суб'єктів містобудування за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю у розмірі 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, а згідно ч.3 ст. 117 КАС України (в редакції чинній, на момент виникнення спірних правовідносин), подання адміністративного позову не зупиняє дію оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень. Відповідно, невиконання припису, у разі його оскарження, тягне за собою ризик застосування до позивача відповідних зазначених вище санкцій.

Таким чином незважаючи на свою незгоду із порушеннями зазначеними відповідачем під час проведення перевірки, з метою уникнення додаткових штрафних санкцій та відповідальності, ТОВ «Цемент» виконало вимогу припису, шляхом укладення договору зі спеціалізованою організацією та початку здійснення технічного нагляду.

При цьому, як зазначив представник апелянта під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанціях виконання припису не означає їх згоду з встановленими порушеннями, у зв'язку з чим, про виконання припису було повідомлено відповідача та зазначено про незгоду з приписом та намір його оскарження в судовому порядку.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що розглядаючи справу судом першої інстанції не було враховано та не надано оцінки усім доводам ТОВ «Цемент» в позовній заяві, що призвело до прийняття не правильного рішення.

Таким чином, враховуючи, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись ст. 317 КАС України вважає необхідним скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ТОВ «Цемент» задовольнити в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Цемент" задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 23.10.2017 року скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Цемент" задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 076/17/376-вих від 14.08.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 67360 грн.

Визнати протиправним та скасувати припис управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил шляхом забезпечення замовником здійснення технічного нагляду від 04.08.2017 року, виданий товариству з обмеженою відповідальністю "Цемент".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Цемент" (вул.Хуторська,70, м.Одеса, 65055, код ЄДРПОУ 31519010) судовий збір сплачений за подання позову та апеляційної скарги у розмірі 6720 (шість тисяч сімсот двадцять) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в порядку ст.329 КАС України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.01.2018 р.

Головуючий: суддя Л.Є. Зуєва

суддя О.А. Шевчук

суддя А.Г. Федусик