Ухвала суду № 71658121, 17.01.2018, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

У Х В А Л А

17.01.2018 Справа № 905/543/15

Господарський суд Донецької області у складі судді Величко Н.В.

при секретарі судового засідання Нарожній М.С

за участю представників

від прокуратури: не з'явився

від стягувача (позивача): не з'явився

від боржника (відповідача): не з'явився

від ДВС: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за скаргою: Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича (Ідентифікаційний код НОМЕР_1, адреса: 87501, АДРЕСА_1)

на дії: Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (Ідентифікаційний код 34908792, адреса: 87517, Донецька область, м. Маріуполь, пров. Дніпропетровський, буд. 15)

про: визнання протиправними дій щодо стягнення виконавчого збору та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження

у справі № 905/543/15 за позовом: Прокурора Приморського району міста Маріуполя (87517, м. Маріуполь, пр.-т Нахімова, буд. 35) в інтересах Держави в особі Виконавчого комітету Маріупольської міської ради (Ідентифікаційний код 04052784, адреса: 87500, м. Маріуполь, пр. Леніна, 70)

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича (Ідентифікаційний код НОМЕР_1, адреса: 87501, АДРЕСА_1)

про стягнення 158 416,24 грн.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2015 року прокурор Приморського району міста Маріуполя в інтересах Держави в особі Виконавчого комітету Маріупольської міської ради звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича про стягнення 154 256,25 грн. основного боргу та 4159,99 грн. пені з підстав неналежного виконання умов договору від 16 травня 2013 року № 47 про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 4 серпня 2015 року по справі № 905/543/15 позовні вимоги задоволено.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича на користь Виконавчого комітету Маріупольської міської ради заборгованості за договором про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів № 47 від 16.05.2013 в загальному розмірі 158 416,24 грн., з яких: основний борг в розмірі 154 256,25 грн. та пеня в розмірі 4159,99 грн.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича на користь Державного бюджету України судовий збір в розмірі 3168,32 грн..

На виконання цього рішення Господарським судом Донецької області видано відповідні накази від 17 серпня 2015 року.

Рішення Господарського суду Донецької області від 4 серпня 2015 року по справі № 905/542/15 залишено без змін постановами Донецького апеляційного господарського суду від 12 липня 2016 року та Вищого господарського суду України від 9 листопада 2016 року.

Боржник - Фізична особа-підприємець Шарий Олексій Миколайович звернувся до Господарського суду Донецької області зі скаргою б/н, б/д (вх..№ 31864/17 від 08.12.2017) на дії Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, в якій просить:

- визнати протиправними дії Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області щодо стягнення з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича суми виконавчого збору у розмірі 15 841,70 грн. у виконавчому провадженні № 55210858;

- скасувати постанову Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про відкриття виконавчого провадження № 55210858 від 22.11.2017.

На переконання скаржника, рішення Господарського суду Донецької області від 4 серпня 2015 року у справі № 905/543/15 набрало законної сили лише після його апеляційного перегляду, тому зобов'язання з виконання цього рішення у боржника виникло з 16.02.2016 і саме з цієї дати у державного виконавця виникли законні підстави вчиняти дії з примусового виконання рішення суду.

Скаржник зазначає, що відповідно до листа Департаменту фінансів Маріупольської міської ради про надання інформації № 03-14/223 від 20.09.2017р., за період 2014 - 2015 роки боржник фактично частково виконав зобов'язання щодо надання послуг з розміщення соціальної реклами 153 778,92 грн., таким чином, примусовому виконанню підлягала сума у розмірі 4 637,32 грн.

Посилаючись на положення статті 27 Закону України «Про виконавче провадження», скаржник стверджує, що у даному випадку сума виконавчого збору повинна була бути відрахована саме з боргу у розмірі 4 637,32грн., і мала скласти 463.73 грн., (10 % від боргу у розмірі 4 637,32 грн.)

На переконання скаржника, вищенаведеного враховано не було при прийнятті державним виконавцем Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області постанови від 22 листопада 2017 року про відкриття виконавчого провадження № 55210858 про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 15 841,70 грн., що обумовлює незаконність та протиправність дій Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області.

Крім того, скаржник посилається на правову позицію Верховного суду України, викладену у постанові від 28.01.2015 № 924/205/13-г та від 06.07.2015 № 6-785цс15, згідно з якою сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, і державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання.

На підтвердження доводів скарги надано суду: постанову від 17.11.2017 про закінчення виконавчого провадження ВП № 48756728, постанову від 22.11.2017 про відкриття виконавчого провадження ВП № 55210858, лист департаменту фінансів Маріупольської міської ради від 20.09.2017 № 03-14/233 та лист б/н, б/д (вх.. від 04.12.2017).

Ухвалою від 08.12.2017 призначено скаргу до розгляду в судовому засіданні на 17.01.2018 та зобов'язано сторін вчинити певні дії, зокрема витребувано у прокурора та позивача письмові пояснення по суті скарги, а ВДВС зобов'язано надати суду матеріали виконавчого провадження та письмовий відзив на скаргу, та докази що підтверджують надання відзиву заявнику .

15.12.2017 набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року N 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким викладено Господарський процесуальний кодекс України в новій редакції.

Господарський процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах.

Відповідно до пункту 9 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України, в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року N 2147-VIII справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно статті 339 цього Кодексу встановлено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Якщо суд встановить, що особа, рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржуються, звільнена з посади (не здійснює відповідну діяльність), він залучає до участі у справі посадову особу, до компетенції якої належить вирішення питання про усунення порушення права заявника (ст. 342 ГПК України).

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ч.4 ст.74 цього Кодексу).

В судове засідання, що відбулось 17.01.2018, сторони своїх представників не направили, витребуваних ухвалою суду від 08.12.2017 пояснень та документів не надали.

Враховуючи, що сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду скарги заздалегідь, але вимоги суду, викладені в ухвалі від 08.12.2017 не виконали, а також обмеження строку розгляду скарги, встановлене частиною першою статті 342 Господарського процесуального кодексу України, тому скарга розглядається на підставі наявних у справі документів.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами документи, суд виходить з наступного.

За приписами статті 115 Господарського процесуального кодексу України, в редакції що діяла до 15.12.2017, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом (ч.1 ст. 116 цього Кодексу).

Аналогічні норми містяться у статтях 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, що набув чинності 15.12.2017.

Законом України від 21.04.1999 № 606-ХІV «Про виконавче провадження», який діяв на момент видачі судового наказу, визначено умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Згідно статей 6 та 11 цього Закону, Державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб. Державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою виконавчі листи, що видаються судами, і накази господарських судів, у тому числі на підставі рішень третейського суду та рішень Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті і Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті; постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу (п.1, п.7 ч.2 ст.17 Закону).

Відповідно до частини першої статті 19 цього Закону, Державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону: 1) за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення; 2) за заявою прокурора у випадках представництва інтересів громадянина або держави в суді; 3) у разі якщо виконавчий лист надійшов від суду на підставі ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду в порядку, встановленому законом; 4) в інших передбачених законом випадках.

Виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. У разі якщо боржник є юридичною особою, то виконання провадиться за місцезнаходженням його постійно діючого органу або майна. Право вибору місця виконання між кількома органами державної виконавчої служби, що можуть вчиняти виконавчі дії з виконання рішення на території, на яку поширюються їх функції, належить стягувачу (ч.1 ст.20 Закону).

Статтею 22 цього Закону встановлено річний строк для пред'явлення до виконання виконавчого документу, який підліковується з наступного дня після набрання рішенням законної сили чи закінчення строку, встановленого у разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення, а в разі якщо судове рішення підлягає негайному виконанню, - з наступного дня після його постановлення.

Згідно статті 23 Закону, строки пред'явлення виконавчого документа до виконання перериваються: 1) пред'явленням виконавчого документа до виконання; 2) частковим виконанням рішення боржником; 3) наданням судом, який видав виконавчий документ, відстрочки або розстрочки виконання рішення. Після переривання строку пред'явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується. У разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв'язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред'явлення виконавчого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв'язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, - з моменту закінчення дії відповідної заборони.

Матеріали справи свідчать, що рішенням Господарського суду Донецької області від 4 серпня 2015 року по справі № 905/543/15 позовні вимоги задоволено.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича на користь Виконавчого комітету Маріупольської міської ради заборгованості за договором про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів № 47 від 20.03.2013 в загальному розмірі 158 416,24 грн., з яких: основний борг в розмірі 154 256,25 грн., та пеня в розмірі 4 159,99 грн.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича на користь Державного бюджету України судовий збір в розмірі 3168,32 грн.

Повний текст судового рішення підписано 06.08.2015.

Частиною 5 статті 85 Господарського процесуального кодексу України, в редакції чинній на момент прийняття рішення, встановлено, що рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Частиною першою статті 93 цього Кодексу встановлено, що апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів, а на ухвалу місцевого господарського суду - протягом п'яти днів з дня їх оголошення місцевим господарським судом. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Якщо апеляційну скаргу на судове рішення не подано у строк, передбачений частиною першою статті 93 Господарського процесуального кодексу України, відповідне рішення вважається таким, що набрало законної сили. Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у Інформаційних листах від 11.04.2005 № 01-8/344, від 29.09.2009 № 01-08/530.

Отже, оскільки у встановлений процесуальним законодавством десятиденний строк з дня підписання повного тексту рішення, відповідачем (боржником) апеляційну скаргу у встановленому порядку подано не було, тому рішення Господарського суду Донецької області від 4 серпня 2015 року по справі № 905/543/15, повний текст якого підписано 06 серпня 2015 року, набрало сили 17 серпня 2015 року (16 серпня 2015 року - вихідний день, неділя).

На виконання цього рішення Господарським судом Донецької області видано відповідні накази від 17 серпня 2015 року.

Наведеним спростовуються доводи скаржника про те, що рішення Господарського суду Донецької області від 4 серпня 2015 року у справі № 905/543/15 набрало законної сили лише після його апеляційного перегляду.

За приписами статті 25 Закону України від 21.04.1999 № 606-ХІV «Про виконавче провадження», в редакції чинній на момент видачі судового наказу, Державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби.

Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.

Копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

В матеріалах справи відсутні і сторонами не надано як документального підтвердження пред'явлення стягувачем наказу господарського суду у цій справі до примусового виконання, так і постанови про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду Донецької області від 17 серпня 2015 № 905/543/15 про стягнення з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича на користь Виконавчого комітету Маріупольської міської ради заборгованості у розмірі 158 416,24 грн., а також відсутнє документальне підтвердження направлення такої постанови державним виконавцем у встановлений Законом строк стягувачу та боржникові.

В матеріалах справи також відсутні і сторонами не надано документального підтвердження повного чи часткового виконання боржником рішення Господарського суду Донецької області від 4 серпня 2015 року у справі № 905/543/15.

Згідно доданого Фізичною особою-підприємцем Шариєм Олексієм Миколайовичем до скарги листа Департамента фінансів Маріупольської міської ради від 20.09.2017 № 03-14/233 (т.2 а.с.91), за договором від 16.05.2013 № 47 за період з квітня 2013 по червень 2015 року до бюджету плата за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів не надходила. У цьому листі зазначено, що рішенням господарського суду від 04.08.2015 по справі № 905/543/15 визначено до стягнення борг 154 256,25 грн., пеню 4159,99 грн., загальний борг за рішенням суду становить 158 416,24 грн. Разом з цим, у цей період Шарий О.М. надав послуги з розміщення соціальної реклами. Згідно додаткових угод до договору у зв'язку з розміщенням соціальної реклами розповсюджувач звільняється від плати на загальну суму 153 778,92 грн., у тому числі: за 2014 рік - 84 424,05 грн. (додаткова угода від 17.07.2015 № 3); за 2015 рік - 69354,87 грн. (додаткова угода від 07.12.2015 № 4).

Згідно відомостей, визначених у листі Департамента фінансів Маріупольської міської ради від 20.09.2017 № 03-14/233, боржником у 2017 році фактично внесено до бюджету плати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у сумі 22544,83 грн. Станом на 18.09.2017 заборгованість за договором від 16.05.2013 № 47 становить 180007,00 грн.

Суд зазначає, що з наявних у справі документів неможливо достеменно встановити, чи виконувався боржником самостійно наказ № 905/543/15 від 17 серпня 2015 року про примусове виконання рішення Господарського суду Донецької області від 4 серпня 2015 року по справі № 905/543/15 про стягнення з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича на користь Виконавчого комітету Маріупольської міської ради боргу у розмірі 158 416,24 грн., та в якому обсязі, а також враховуючи відомості викладені у листі Департамента фінансів Маріупольської міської ради від 20.09.2017 № 03-14/233 про те, що боржником у 2017 році фактично внесено до бюджету плати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у сумі 22 544,83 грн., а станом на 18.09.2017 заборгованість за договором від 16.05.2013 № 47 становила 180 007,00 грн. Витребувані судом ухвалою від 08.12.2017 матеріали виконавчого провадження не надано. Отже, судом відхиляються доводи скаржника про те, що примусовому виконанню, за наслідками розгляду справи № 905/542/15 підлягала сума у розмірі 4 637,32 грн.

Також, з матеріалів справи вбачається, що на підставі листа Маріупольської міської ради від 10.11.2017 № 28-64553-28.7 та керуючись вимогами п.9 ч.1 ст. 39, ст.40 Закону України «Про виконавче провадження», старшим державним виконавцем Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області винесено постанову від 17 листопада 2017 року ВП № 48756728 про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області № 905/543/15 від 17 серпня 2015 року про стягнення з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича на користь Виконавчого комітету Маріупольської міської ради боргу у розмірі 158 416,24 грн..

Лист Маріупольської міської ради від 10.11.2017 № 28-64553-28.7 в матеріалах справи відсутній і сторонами не надавався.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції Закону України від 02.06.2016 № 1404-VІІІ, виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

Постанова про закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, виноситься в день настання відповідних обставин або в день, коли виконавцю стало відомо про такі обставини (ч.2 ст.39 Закону).

У разі закінчення виконавчого провадження (крім офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, нестягнення основної винагороди приватним виконавцем), припинення виконавчого провадження у разі поновлення судом строку подання апеляційної скарги або прийняття такої апеляційної скарги до розгляду, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв'язку із закінченням виконавчого провадження.

Виконавче провадження, щодо якого винесено постанову про його закінчення, не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом (ст. 40 цього Закону).

Отже, виконавче провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області № 905/543/15 від 17 серпня 2015 року про стягнення з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича на користь Виконавчого комітету Маріупольської міської ради боргу у розмірі 158 416,99 грн. закрито державним виконавцем у зв'язку з фактичним виконанням в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

Матеріали справи свідчать, що 22 листопада 2017 року старшим державним виконавцем Приморського відділу державної виконавчої служби міста Маріуполь Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на підставі статей 3, 4, 24, 25, 26, 27 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 55210858 з виконання постанови № 48756728 від 23.09.2015 про стягнення з Шарого О.М. на користь Приморського ВДВС м. Маріуполь ГТУЮ у Донецькій області виконавчого збору у розмірі 15 841,70 грн.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції Закону України від 02.06.2016 № 1404-VІІІ, виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

На час прийняття постанови № 48756895 від 23.09.2015 про стягнення виконавчого збору був чинним Закон України від 21.04.1999 № 606-ХІV «Про виконавче провадження». Статтею 28 цього Закону було встановлено, у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений ч. 2 ст. 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 % суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена у десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.

За правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 28.01.2015, сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника; виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур'єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Таким чином, аналіз наведеної норми свідчить про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу державний виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення. Отже, у разі з'ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження, державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Як вже було зазначено, витребувані ухвалою суду від 08.12.2017 по справі № 905/543/15 матеріали виконавчого провадження державним виконавцем не надано. Відзиву та документів, на яких такий відзив ґрунтується державним виконавцем також суду не представлено.

Отже, в матеріалах справи відсутні докази того, що державний виконавець пересвідчився, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення. Також в матеріалах справи відсутні і державним виконавцем не надано документального підтвердження того, що ним вчинялись дії, спрямовані на примусове виконання судового наказу у цій справі.

Зазначене дає підстави для висновку про обґрунтованість скарги Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича на дії Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області щодо стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 15 841,70 грн.

Керуючись статтями 73 - 80, 86, 234, 235, 342, 343 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

Скаргу Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича задовольнити.

Визнати протиправними дії Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (Ідентифікаційний код 34908792, адреса: 87517, Донецька область, м. Маріуполь, пров. Дніпропетровський, буд. 15) щодо стягнення з Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича (Ідентифікаційний код НОМЕР_1, адреса: 87501, АДРЕСА_1) суми виконавчого збору у розмірі 15 841,70 грн., у виконавчому провадженні № 55210858.

Скасувати постанову Приморського відділу державної виконавчої служби м. Маріуполя Головного територіального управління юстиції у Донецькій області про відкриття виконавчого провадження № 55210858 від 22.11.2017.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Донецького апеляційного господарського суду у десятиденний строк в порядку, встановленому Розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Н.В. Величко